Sentencia CIVIL Nº 68/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 217/2018 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00068/2021

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE MURCIA

AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA

Teléfono:968277312 Fax:968277325

Correo electrónico:mercantil2.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MAG

Modelo: S40020

N.I.G.: 30030 47 1 2018 0000416

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000217 /2018

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000217 /2018

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Edemiro, SPANISH RESIDENTIAL OPPORTUNITIES DESIGNATES ACTIVITY COMPANY

Procurador/a Sr/a. ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ, CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado/a Sr/a. , ISAAC GONZÁLEZ LÓPEZ

D/ña. Edemiro, OLROSMO, S.L.

Procurador/a Sr/a. ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ,

SENTENCIA

En Murcia, a 24 de marzo de 2021.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 217/2018, promovidos por la administración concursal de OLROSMO SL, y por el Ministerio Fiscal, contra OLROSMO SL y contra Edemiro, representado por la Procuradora SEMPERE SANCHEZ, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Que se dictó resolución por este Juzgado por la que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO:Que la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita los siguientes pronunciamientos;

-Se califique el concurso como CULPABLE.

-Se declare como persona afectada por esta calificación a su administrador Edemiro

-Se acuerde la inhabilitación de Edemiro para administrar bienes ajenos durante un plazo de quince años.

-Se acuerde la pérdida de cualquier derecho que Edemiro pudiera ostentar en el procedimiento concursal.

-Se condene a Edemiro a cubrir la totalidad del déficit concursal, entendido éste como la totalidad de los créditos que los acreedores no puedan percibir en la liquidación de la masa activa del concurso.

Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal si bien el periodo de inhabilitación se fija en diez años.

TERCERO: Que por Edemiro se presentó escrito de oposición a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectado.

No solicitada por las partes personadas la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 442,443.4 y 444 1º, 2º y 3º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Edemiro se opone a la calificación por las razones que alega en su escrito de contestación y que analizaremos seguidamente.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443TRLC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444TRLC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. .'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La condición de administrador y afectado de Edemiro

La única parte que se opone a la presente calificación es Edemiro, que no se opone a la concurrencia de los requisitos legalmente previstos para la calificación del concurso como culpable, sino únicamente a su condición de afectado, alegando que no es administrador de la mercantil desde su efectivo cese del cargo de administrador llevado a cabo el día 23 de abril de 2010.

Y efectivamente se aporta copia de escritura notarial de echa 23 de abril de 2010 en la que Cosme administrador único de la entidad DAGAZ BLANCO SL, que a su vez es socia única de OLROSMO SL, acuerda el cese en el cargo de administrador de OLROSMO SL de Edemiro y nombra para el mismo a Elias que acepta el cargo y toma posesión en ese mismo acto.

Afirma la representación de Edemiro que el cese como administrador tuvo entrada en el Registro Mercantil, si bien no fue inscrito debido al error subsanable de falta de notificación fehaciente al administrador cesado, y aporta escritura pública de aceptación del cese que según se afirma no se pudo inscribir en el Registro Mercantil dado el cierre de inscripciones por baja en Agencia Tributaria.

Y efectivamente dicha circunstancia debe tenerse igualmente como cierta a la vista de la escritura notarial de la que resulta la comunicación al Registro Mercantil de dicho cese.

Con lo anteriores datos, y con el nombramiento de un nuevo administrador de OLROSMO SL por los socios de la entidad en fecha 23 de abril de 2010, puede afirmarse que cuando se declara el concurso en fecha 5 de noviembre de 2018, Edemiro ya no era administrador de la concursada desde hacía más de ocho años, por lo que no cabe conforme al artículo 442TRLC declarar al citado como afectado por la calificación, procediendo la absolución del mismo en la presente sentencia.

CUARTO: La presunción iuris et de iure del artículo 443.5 º TRLCVéanse arts. 1101y 1297 CCart.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.5º TRCL, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'

Concretamente la administración concursal y el Ministerio Fiscal aluden a la situación inexistencia de contabilidad, y sobre esta presunción el Ministerio Fiscal indica;

Cuando, una vez declarado el concurso, se trató de recabar la correspondiente información relativa a la situación patrimonial de OLROSMO SL; la Administración Concursal, pese a las gestiones practicadas, no pudo contactar con el administrador, sin que tampoco pudiera obtener dato alguno del Registro Mercantil, en cuanto que la referida compañía no había depositado las cuentas, al menos, desde el año 2008. En consecuencia, al no haberse aportado contabilidad alguna, los estados contables o cualquier tipo de documentación económica, no ha podido determinarse cual sea la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Los anteriores hechos resultan acreditados teniendo en cuenta la documentación obrante en autos y los informes de la administración concursal.

A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 443.5º para considerar que concurre un incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.

QUINTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.1º TRLCVéanse arts. 1101y 1297 CCart.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En segundo lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.1º LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5TRLC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

Sobre esta presunción el Ministerio Fiscal afirma;

Al menos desde el mes de septiembre de 2012, la concursada ha venido desatendiendo de forma general sus obligaciones de pago, sin que solicitara la declaración de concurso de acreedores. Entre otros incumplimientos, se dejaron de abonar las amortizaciones de un préstamo hipotecario suscrito el 20 de septiembre de 2007 con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, lo que provocó el vencimiento anticipado de este préstamo el 27/09/2012.

Finalmente, la solicitud de declaración del concurso fue realizada por el acreedor SPANISH RESIDENTIAL OPPORTUNITIES DESIGNATES ACTIVITY COMPANY, declarándose el concurso necesario por auto de 05/11/2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia.

Los anteriores hechos resultan acreditados teniendo en cuenta la documentación obrante en autos y los informes de la administración concursal.

A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 444.1º TRLC, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.

SEXTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.2º TRLC

En tercer lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.2º TRLC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos

«4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal, de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.»

Sobre esta imputación en el caso concreto la administración concursal considera que es de aplicación al presente caso por omisión pues la concursada no ha presentado en el concurso ninguna documentación ni contable, ni mercantil, ni fiscal.

Y aun siendo cierto lo anterior, sin necesidad de entrar a conocer sobre si es posible colmar el contenido de esta presunción por omisión, lo cierto es que debe desestimarse la concurrencia de esta causa de calificación del concurso como culpable, conforme a la doctrina del TS transcrita más arriba, pues se basa en los mismos hechos por los que ya se ha declarado el concurso como culpable en el fundamento anterior.

SEPTIMO: La presunción iuris tantum del artículo 444.3º TRLCVéanse arts. 1101y 1297 CCart.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En cuarto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 444.3 TRLC, es decir, 'Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.'

La administración concursal fundamenta esta imputación en que las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso no fueron formuladas, auditadas, aprobadas o depositadas.

No se aporta prueba en contrario de dicha afirmación y, como se decía más arriba, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia, por lo que el concurso debe igualmente declararse culpable por esta causa.

OCTAVO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 445 TRLC, y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 443.5º y 444.1º y 3º TRLC, procede declarar el concurso como culpable.

En relación con los afectados por la calificación, como se dijo en el fundamento de derecho tercero no se puede tener a Edemiro como afectado por la calificación, por lo que no cabe pronunciamiento alguno de afección ni de consecuencias personales y patrimoniales.

NOVENO:Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a la concursada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente. En cuanto a las costas causadas a Edemiro cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad pues las causas de oposición del citado se plantean por primera vez en el presentes incidente sin que la administración concursal o el Ministerio Fiscal pudieran conocer antes su concurrencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de OLROSMO SL, y por el Ministerio Fiscal, contra OLROSMO SL y contra Edemiro, representado por la Procuradora SEMPERE SANCHEZ , debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de OLROSMO SL debe calificarse como culpable.

2.- que debo absolver y absuelvo a Edemiro de las peticiones formuladas frente al mismo en la presente pieza de calificación sin imposición de costas.

3.- que debo imponer a la concursada el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.