Sentencia CIVIL Nº 68/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 257/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Doña Aranzazu Guerra Güemez.

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Doña Inmaculada Ortega Goñi.

Rollo de Apelación Civil número 257/21.

Procedimiento Ordinario 814/19, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Algeciras.

S E N T E N C I A 68/22

En la ciudad de Algeciras, a 21 de Marzo de 2022.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación, formulado por CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros y asistida por el letrado Sr. Uribe Moya, contra la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2021, del Juzgado de Primera Instancia citado, siendo parte recurrida D. Alexis, representado por el Procurador Don Adolfo Ramírez Martín y asistido por el letrado Sr. Blasco Vilches, parte apelada que, a su vez, impugna la Sentencia; y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el 21 de Abril de 2021, Sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta Don Alexis, condeno a CAIXABANK S.A. a abonar al actor cincuenta y seis mil cuatrocientos euros (56.400) euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y al pago de las costas causadas'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la demandada, admitido a trámite el cual, se aprovecha por la actora para oponerse e impugnar la Sentencia, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone demanda en relación a los siguientes hechos: D. Alexis firmó el 9 de Enero de 2007 con la mercantil OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALCALA SUR SL contrato privado de compraventa, para la compra de una vivienda en el Residencial DIRECCION000 ( NUM000), Manzana NUM001, n° NUM002, en la localidad de Los Barrios, entregando 56.400 €, 15.000€ al tiempo de la firma del contrato, y 24 efectos de 1.350 € . La vivienda se tenía que haber entregado el primer trimestre del año 2009, y como no se hizo así, en fecha 15 de octubre de 2009 el comprador da por resuelto el contrato de compraventa y solicita la devolución del total entregado, no obteniendo respuesta por parte de los demandados. En el procedimiento dirigido contra la promotora recayó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Algeciras con n° de procedimiento ordinario 737/2010 el 13 de enero de 2011 condenando a la resolución del contrato de compraventa y al pago de 73.320 euros más los intereses. En la estipulación cuarta del contrato privado de compraventa literalmente recoge que: 'Las entregas a cuenta a que se refiere la estipulación TERCERA se garantizan mediante aval bancario otorgado por la entidad BARCLAYS BANK, (ahora Caixabank) entregando al COMPRADOR en este acto acreditación documental en este extremo'. Suplica a la demandada el pago de 56.400 € y el pago de las costas e intereses.

La demandada contesta negando cualquier responsabilidad. Aclara que en el contrato se estableció el pago en concepto de reserva de la vivienda, de 9.000 €, el pago de un total de 15.000 €, a la firma del contrato y el el pago de 32.400 € mediante 24 transferencias con vencimientos mensuales y sucesivos de 1.350 €. Ninguno de estos pagos se produjeron en alguna de las cuentas que la promotora tenía abierta en la entidad, por lo que no concurre uno de los requisitos necesarios para que nazca la responsabilidad de mi mandante por aplicación de la Ley 57/68. Respecto al extracto bancario aportado como supuesta prueba de la entrega de 32.400, en los conceptos de los efectos domiciliados no hay referencia a ninguna cuenta de BARCLAYS BANK S.A. (ahora CAIXABANK) donde se proceda a su respectivo abono. . Denuncia igualmente que el actor no se ha dirigido contra ella para reclamarle pasados más de once años desde que efectuó el alegado último pago en diciembre de 2008 hasta que procedió a reclamar judicialmente en mayo de 2019, tras la interposición de esta demanda.

La juez a quoestima íntegramente la demanda, atendiendo al documento número 2 de la misma, el contrato de compraventa suscrito en el que se hace constar que se estaba gestionando el préstamo a promotor con la entidad Barclays y que se haría entrega del aval. Atiende al testigo Don Casiano, socio de Construcciones Alcalá Sur y quien llevaba las ventas en Los Barrios del Residencial DIRECCION000, que manifiesta que tenían dos o tres cuentas en dicha entidad y que en ella se ingresaban las cantidades que se percibían de los compradores. Mediante escritos de la promotora de 7 de Julio de 2020 y 13 de agosto de 2020, y de 18 de Septiembre de 2020, se acreditan la existencia de cinco cuentas de titularidad de la misma. En la número NUM003 desde el 5 Septiembre de 2006 constan ingresos en dicha cuenta, muchos de ellos por importe de 9.000 euros, coincidentes con las entregas que los compradores tenían que hacer en concepto de reserva. Otros por cantidades superiores, reflejan también lo que dice el testigo: la promotora recibía cantidades de los clientes y los ingresaba en la cuenta sin precisión en cuanto a la persona por cuenta de quien se realizaban los ingresos ni concepto ni ningún otro dato que permita determinar claramente cuál es el concreto ingreso que realizó el actor. También en esta cuenta constan descontados efectos, manifestando el testigo que el que consta realizado el 16/4/2007 por importe de 29.693'10 euros se corresponde con los efectos percibidos por los cargos que refleja el documento número 4 de la demanda. También en el extracto correspondiente a esta cuenta constan apuntes relativos a traspasos, a ingresos correspondientes a 'nominal préstamo' y a liquidaciones de aval. En la número NUM004 constan traspasos/transferencia, cobro de intereses, corretaje y algunos ingresos en efectivo. Respecto a la tardanza, aun cuando es evidente, no revela el mero transcurso del tiempo ningún aquietamiento ni renuncia, presentó el actor demanda frente a la promotora obteniendo un pronunciamiento favorable que no consta que haya podido ser ejecutado.

La demandada condenada interpone recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba, manteniendo que no solo no se ha acreditado que las cantidades reclamadas por el actor se ingresaran en una cuenta de la promotora abierta en la entidad, sino que, existe Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 975/2019, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, en el que se dio por probado que los importes que ahora dice el testigo que se pagaron por el actor en este procedimiento en realidad fueron pagados por el actor en aquel otro procedimiento, Sr. Ernesto, que es una persona distinta al Sr. Alexis. En aquel caso, intervino el mismo testigo por parte de la promotora, D. Casiano, administrador de la sociedad ALCALA SUR, y mantuvo que el movimiento del 12 de septiembre de 2006 de 9.000 € en la cuenta NUM005 se correspondía 'entrega a cuenta de la vivienda del demandante, de la reserva' del Sr. Ernesto y el movimiento del 21 de diciembre por importe de 15.000€ se correspondía con la segunda entrega efectuada por el Sr. Ernesto, que es lo mismo que ahora ha dicho con el anticipo del Sr. Alexis, aquí actor. Por esa razón aporta ahora dos documentos: Documento 1: Sentencia 164/2020, de 1 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Algeciras, en el Procedimiento Ordinario 975/2019, y Documento 2: Grabación del acto de juicio celebrado el 14 de octubre de 2020 en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Algeciras, en el Procedimiento Ordinario 975/2019.. Igualmente solicita a la Sala que recabe la colaboración, mediante exhorto, del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Algeciras, para que remita el testimonio completo de las actuaciones obrantes en dicho procedimiento y en concreto de la grabación del acto del juicio que se celebró el pasado 14 de octubre de 2020, en virtud de los artículos 169 y 171 de la LEC. La parte insiste en que resulta imposible que estos movimientos contables se identifiquen con los anticipos de cantidad efectuados por el Sr. Ernesto y también por el Sr. Alexis. Mantiene igualmente que la prueba documental obrante en autos no puede servir de base para la estimación de las pretensiones del actor habida cuenta de que en ningún momento se ha acreditado que efectivamente se llevasen a cabo los pagos; que los pagos realizados fueran ingresados en cuentas abiertas por la promotora en la entidad y que ella pudiera tener conocimiento de la naturaleza de dichos ingresos. El Sr. Casiano reconoció en el acto de juicio que los pagos no se efectuaban directamente por los compradores a la entidad, sino que se lo entregaban a él como administrador de la promotora, y que guardaban el dinero en la oficina y que después lo llevaban al banco. La propia Juez a quo reconoce que no es posible identificar los anticipos con los movimientos de las cuentas corrientes, por lo que nuncia tuvo ninguna posibilidad de conocer la naturaleza de dichos supuestos pagos.

La actora se opone al recurso y mantiene que respecto a alegaciones relativas al testigo representante de la promotora puede comprobarse que dice que la promotora tenía hasta 4 cuentas abiertas en Caixa y que, en fecha 12 de septiembre 2006, los 9.000 Euros del Sr. Alexis se ingresan en la cuenta terminada en NUM005 y los 9000 euros entregados por el señor Ernesto se ingresan en la cuenta terminada en NUM003, ambas de la empresa promotora y en la misma oficina. Respecto del movimiento bancario de la cuenta NUM003 de fecha 11 de Enero de 2007, indica el testigo que el ingreso de 24 mil euros que constan se corresponden con los 15 mil euros entregados por el Sr. Alexis en fecha 9 de Enero de 2007 junto con el ingreso de 9 mil euros de otro cliente mas. El ingreso de las cantidades entregadas por el Sr. Ernesto se produjo en 21 de Diciembre de 2006, tal y como queda acreditado en la sentencia firme del referido procedimiento. El movimiento de fecha 16 de abril de 2007 se corresponde con la cantidad de 29.693€ que se corresponde con letras de cambio entregadas por el Sr Alexis, una vez descontados los gastos de negociación. Sostiene que está acreditada que eran entregas a cuenta de clientes de la promotora, pues Barclays financió la obra. Igualmente impugna la Sentencia en lo referente a la concesión de los intereses legales desde la presentación de la demanda y no desde el momento de la entrega de las cantidades en base al largo tiempo transcurrido desde la resolución del contrato por falta de entrega de la vivienda hasta la interposición de la demanda origen de esta Litis.

La demandada apelante se opone a la impugnación de la Sentencia formalizada de contraria e insiste en que el Juzgado estima un retraso en el ejercicio de la acción que, aunque no lo considera 'aquietamiento o renuncia' sí ha de tener su impacto a efectos del cálculo delos intereses, para que la inacción tan dilatada en el tiempo del actor no perjudique de forma abusiva a Caixabank.

SEGUNDO.- Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, a pesar de la jurisprudencia confusa que de manera generalizada protagonizan las Audiencias, el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencias como la de 4-12-2015, nº 668/2015, rec. 1468/2012 'ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (EDJ 2000/26235)), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba , aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015'.

TERCERO.- A tenor del artículo 217 LEC, la carga de la prueba en el proceso civil queda distribuida de manera que corresponde al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación pretende, y al demandado la de los hechos obstativos o impeditivos de dicha aplicación; sin embargo, en función del principio de buena fe procesal, que aparece expresamente recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el de justicia distributiva, la jurisprudencia que ha interpretado tales reglas se ha encaminado hacia una flexibilización de esta doctrina, apartándose de una estricta y rígida aplicación de las mismas, atendiendo a criterios casuísticos en base a dos concretos elementos: la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad de cada parte para acceder a la prueba de aquellos.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de julio de 1991 que, vigente el artículo 1214 del C.c. EDL 1889/1, indicó lo siguiente:'La norma del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1, ha de ser interpretada en su alcance afectante a hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, en el sentido de ser completado en cada caso concreto por el órgano judicial teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido'.

En esta orientación, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 16 de febrero de 1976, que, estando en vigor el artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, es a la parte actora a quien incumbe la prueba de los actos básicos de la demanda; del mismo modo, la sentencia de este mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1978 EDJ 1978/475 indicó que, en ortodoxa aplicación del artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, y doctrina legal con él relacionada, incumbe al actor la justificación de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado la pretendida causa extintiva de aquélla.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287, con cita de otras sentencias, entendió que los hechos necesitados de prueba son aquellos afirmados por una parte que son negados por la otra:'Indudablemente, al tratarse de hecho positivo, era la parte actora la que contaba con mejor posición para demostrar sus peticiones, atendiendo a la facilidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994, en relación al artículo 118 de la Constitución EDL 1978/3879) o más propiamente disponibilidad probatoria, al estar en su poder la fuente de la prueba, no siendo tasadas estas fuentes, a diferencia de lo que sucede con los propios medios probatorios y no cabe desplazamiento a la demandada que recurre para demostrar el hecho negativo de no haber recibido la notificación, pues quebraría la regla de la facilidad probatoria y la colocaría en posible situación de indefensión'; continúa la indicada sentencia, señalando que se infringe el artículo 1214 si se invierte el''onus probandi''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 EDJ 2001/6 indicó que el referido artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1 no contiene una norma de valoración de prueba y sólo puede ser citado como infringido en casación por la indebida alteración de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor corresponde la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado los extintivos e impeditivos.

Cabe también traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 EDJ 2000/32619 que, con cita de las de fecha 5 de junio de 1987 EDJ 1987/4487 y 19 de noviembre de 1988, indica que es doctrina jurisprudencial 'que el artículo 1214 podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de un hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquel que, sin embargo de estar obligado a demostrarlo, no lo hizo'.

Muy clarificadora también resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que indicó lo siguiente:'La función que desempeña el art. 1214 del Código es la de determinar para quien se deben producir las consecuencias desfavorables cuando unos hechos controvertidos de interés para resolver cuestiones del pleito no han quedado suficientemente probados (...) La jurisprudencia tiene declarado que no es una norma de valoración probatoria, por lo que con fundamento en la misma no puede pretenderse un nuevo examen del acervo probatorio.

No se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar. No se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad. No es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, y aquí es ya de decir que la dificultad no puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte, exige la posibilidad-facilidad para esta parte de llevarla a cabo.

Y en ningún caso puede amparar el precepto del artículo 1214 la afirmación efectuada en el desarrollo del motivo, de que 'corresponde a los demandados justificar que no eran ciertos ni exactos los hechos expuestos por el demandante y las peticiones formuladas por el mismo', pues precisamente se viene a sostener el criterio contrario del establecido en la norma, en cuanto atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos al demandante'.

CUARTO.- En el presente caso, debe entenderse que la actora no ha cumplido con su obligación de probar cuanto le correspondía en relación a la reclamación efectuada, y ello no puede ser confirmado.

Hemos de partir que ha quedado probado en el procedimiento la inexistencia de prueba alguna sobre un aval concreto por parte del Banco en relación a la promoción inmobiliaria en cuestión, a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a compradores de la misma, por lo que debemos tener claro que estaríamos exclusivamente en el supuesto de responsabilidad por haber hecho pagos en una cuenta especial destinada a tal efecto, o no especial tan siquiera, de conformidad a la Ley 57/1968, de 27 de julio. A estos efectos, señalar que establece la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación lo siguiente:

'Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal'.

Por tanto, la responsabilidad de la entidad bancaria puede provenir, bien de haber suscrito un aval, o bien de haber aceptado recibir las sumas entregadas a cuenta en una cuenta especial, pero son ambos supuestos títulos distintos de imputación, y en este caso sólo estaríamos en el segundo de los supuestos.

Tal como recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 21-12-2015, nº 733/2015, rec. 2470/2012: 'si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807), sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968 (EDL 1968/1807)), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley.

Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión ' bajo su responsabilidad ' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de ' depositarse ' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la ' responsabilidad ' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de ' exigir '. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (' reserva de vivienda y 20% vivienda '), de esto no se derivara ' obligación legal alguna ' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968'.

Recuerda con claridad el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, en Sentencia, por ejemplo, de 28-11-2019, nº 645/2019, rec. 4225/2016: 'En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno), 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 420/2016, de 24 de junio, 468/2016, de 7 de julio, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno), 636/2017, de 23 de noviembre, 102/2018, de 28 de febrero, y 503/2018, de 19 de septiembre, la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

QUINTO.- En el presente supuesto, sin embargo, no llega la actora a acreditar que los pagos hayan sido ingresados en la entidad bancaria a la que reclama. En primer lugar, ni tan siquiera el contrato de compraventa aportado como documento número 2 de la demanda recoge a la entidad bancaria Barclays Bank (hoy Caixabank) como aquélla en la que había que pagar los anticipos, ni como aquélla que cobraría en su banco BBVA los efectos domiciliados por valor de 1350 euros cada uno. El pago de los efectos que se refleja en la documentación de su banco BBVA, documento 4 de la demanda, no está acreditado que lo haya cobrado la entidad financiera referida. Ésta es la prueba fundamental del pleito, que la actora hubiera conseguido de su propio Banco BBVA. Sin embargo, se acoge únicamente a las declaraciones que pueda haber efectuado el representante de la Promotora, que casualmente está condenada por Sentencia anterior al pago de estas mismas cantidades, pudiendo, lógicamente, tener interés dicho testigo en que se condene al Banco y así librar a la que había sido su empresa.

La demandada aporta el extracto de sus cuentas con Barclays Bank, con los movimientos correspondientes, pero, no aparecen las cantidades referidas, ni tan siquiera existen apuntes en las mismas fechas en que sí aparecen cobros en el extracto bancario de BBVA presentado por la actora como documento número 4 de su demanda.

SEXTO.- Dada la estimación del presente recurso de apelación, y sin entrar en el fondo de la impugnación de la Sentencia efectuada por la apelada al desestimarse la demanda, no procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada, conforme al artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ni a la apelada las costas derivadas de su impugnación a la Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK SA contra la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2021 del Juzgado de Primera Instancia citado, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma, acordando en su lugar desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Don Alexis contra CAIXABANK S.A. a quien se absuelve de todos los pedimentos en su contra, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la actora.

Sin costas en la alzada ni tampoco de las derivadas de la impugnación de la Sentencia.

Devuélvase por el Juzgado el depósito constituido, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009, apartado 8.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito). Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ EDL1985/8754 ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.