Sentencia CIVIL Nº 68/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 27/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 27/2021

Nº Procd. Civil : 603/2016

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora

Tipo de asunto : Procedimiento Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 68

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistradas

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 24 de febrero de 2022.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 603/2016, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 27/2021; seguidos entre partes, de una como apelante/impugnadoD. Casimiro (se opone a la impugnación de D. Daniel y no se opone a la impugnación de D. Desiderio), representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO, y de otra como apelados/impugnantesD. Daniel (se opone a la apelación de D. Casimiro e impugna), representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MARÍA PASTOR RAMOS, y D. Desiderio (se opone a la apelación de D. Casimiro, impugna la sentencia y alega sobre la impugnación de D. Daniel), representado por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO, y dirigido por el Letrado D. FERNANDO BARBA DE VEGA, sobre la indemnización por daños derivados de vicios de la construcción.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arias Rodríguez en nombre y representación de D. Daniel, contra D. Casimiro y D. Desiderio, representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Alfageme y Barba Gallego, a quienes debo condenar y condeno a ejecutar las siguientes obras:

a)Las de reparación de las lesiones asociadas a los apoyos de la estructura metálica del porche, exclusivamente en este caso D. Casimiro, conforme se establece en el Fundamento Quinto.

b)Las de reparación de las restantes fisuras interiores y exteriores existentes por toda la vivienda, exclusivamente en este caso D. Casimiro, conforme se establece en el Fundamento Sexto.

c)Las de reparación de las fisuras en los vallados perimetrales de la parcela, por ambos demandados, en la forma establecida en el Fundamento Séptimo.

d)Las de reparación de las goteras y manchas en las fachadas y en el interior del sótano, en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Octavo.

Las reparaciones se llevarán a cabo en la forma establecida en el Anexo 1 del informe del perito judicial, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Décimo.

Sin expresa condena en costas en todos los casos.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y presentados los respectivos escritos de impugnación y oposición al mismo, se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora, se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 603/2016, cuya parte dispositiva acordaba: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arias Rodríguez en nombre y representación de D. Daniel, contra D. Casimiro y D. Desiderio, representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Alfageme y Barba Gallego, a quienes debo condenar y condeno a ejecutar las siguientes obras:

a) Las de reparación de las lesiones asociadas a los apoyos de la estructura metálica del porche, exclusivamente en este caso D. Casimiro, conforme se establece en el Fundamento Quinto.

b) Las de reparación de las restantes fisuras interiores y exteriores existentes por toda la vivienda, exclusivamente en este caso D. Casimiro, conforme se establece en el Fundamento Sexto.

c) Las de reparación de las fisuras en los vallados perimetrales de la parcela, por ambos demandados, en la forma establecida en el Fundamento Séptimo.

d) Las de reparación de las goteras y manchas en las fachadas y en el interior del sótano, en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Octavo.

Las reparaciones se llevarán a cabo en la forma establecida en el Anexo 1 del informe del perito judicial, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Décimo.

Sin expresa condena en costas en todos los casos'.

-Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el demandado, D. Casimiro, Arquitecto técnico en la obra objeto del pleito y propiedad del demandante, Chalet de nueva construcción en Morales del Vino, Zamora, quien lo hace para denunciar en primer lugar la Incongruencia extra petita y/o incongruencia ultra petita con Infracción del Art. 218 en relación con el Art. 399 de la L.E.C, así como de la Jurisprudencia del T.S. y Constitucional aplicable, infringiendo asimismo el derecho a la tutela judicial efectiva. Se opone igualmente respecto a los daños que la sentencia da por acreditados y las responsabilidades en el proceso constructivo que aquella declara, así: -Respecto a los daños del vallado o muro perimetral (6), mantiene que son daños de acabado o terminación que en ningún caso serían responsabilidad del mismo, aparte de ser mínimas fisuraciones carentes de transcendencia; -En cuanto a los daños relativos a las goteras y manchas en las fachadas y en el interior del sótano (5), mantiene que ha existido un error en la valoración de la prueba, no pudiendo ser imputable al mismo dicho defecto cuya causa, según los peritos, se encuentra en la falta de previsión en el proyecto de elemento alguno para la evacuación del agua de las cubiertas planas, defecto imputable al Arquitecto proyectista o, en su caso, y dada la ampliación de la obra, al Arquitecto director de la misma, persona igualmente demandada respecto a la cual no se solicitó condena alguna en cuanto a este daño. Por todo ello entiende que la sentencia ha de ser revocada y en su lugar dictar otra absolviendo a dicho demandado de todas las pretensiones que frente al mismo se contienen en el escrito de demanda.

- El demandado, Arquitecto Director y Proyectista, comparece en esta alzada y lo hace, tanto para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado como para impugnar la sentencia. Entiende, respecto al recurso al que se opone, que el mismo vulnera la prohibición de pedir condena frente al otro codemandado y, que los daños 5 y 6 por los que ha sido condenado no puede trasladarlos a los otros intervinientes al ser los mismos de ejecución de la obra. A su vez impugna la sentencia dictada, alegando asimismo vulneración del principio dispositivo y de rogación e incongruencia extra petitum de la sentencia al mantener que el mismo ha sido condenado por daños respecto a los que no se había solicitado su responsabilidad, absolviéndole de aquellos que le imputaba el demandante, daños 2, 3 y 4 del suplico de la demanda, lo que supone una manifiesta indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva.

A este recurso no se opuso la representación procesal de D. Casimiro.

-Por su parte, el demandante, propietario y promotor de la obra, D. Daniel, se opone al recurso de apelación planteado de adverso y a su vez impugna la sentencia dictada en la presente causa. Entiende que no se ha incurrido en incongruencia alguna al ser el Juez y no los peritos los que determinan las responsabilidades del proceso constructivo y se opone al resto de los motivos del recurso, tanto en lo relativo a los daños de las fachadas como en la impermeabilización de la superficie de acceso al garaje. Mantiene en su apelación, que ha existido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador en la instancia no valorando debidamente el informe pericial de parte y las conclusiones que el mismo establece, así: -Respecto a los defectos del saneamiento (1) entiende que los mismos se han acreditado, reconociendo todos los peritos que el saneamiento ejecutado no se corresponde al proyectado, suprimiendo trece arquetas y modificando el trazado, tampoco existe sifonamiento alguno lo que provoca olores en la vivienda. -En cuanto a la impermeabilización de la superficie de acceso al garaje (5), no comparte la causa que recoge la sentencia siguiendo al perito judicial como origen de aquellas, entendiendo acreditada la total falta de impermeabilización de dicha superficie y la necesidad de impermeabilizar los 30 m2 que marcaba el proyecto; -Los defectos en el vallado o muro perimetral, no se ha ejecutado conforme al proyecto, éste recogía que debía tener 5 juntas de dilatación y dos pilares armados y dos zunchos horizontales también armados, nada de ello se ha realizado a pesar de estar proyectado. -Grietas y fisuras de la fachada, que entiende causadas igualmente por los movimientos de la bomba de agua en el sótano. Solicita por lo anterior tenga por impugnada la sentencia en los términos interesados, puntos 1º a 4º, debiendo desestimar el recurso presentado de adverso y en su lugar dictar sentencia por la que se estime íntegramente la demanda.

A este recurso se opone el demandado, Arquitecto Técnico, al entender que los daños por los que el actor presenta recurso no han resultado acreditados y no son tales, tal y como resultó del informe pericial; así, los defectos de saneamiento (1), defectos que serían del proyectista o en su caso, dado que solo se detectó una fuga lo serían del constructor. También se opone a la incorrecta ejecución de la impermeabilización de la superficie de acceso al garaje (5), remitiéndose a tal efecto a las conclusiones del perito de las que se hace eco la sentencia; y a los defectos de vallado (6) que como ya se expuso en su recurso son imperceptibles y corresponderían al contratista. Respecto a las deficiencias de las fachadas (2, 3 y 4) al mismo no le fueron reclamados dichos defectos. Solicita por todo ello la desestimación del mismo.

Igualmente se opuso al recurso el otro codemandado, D. Desiderio, quien lo hizo por entender que de los daños que se le imputaban, daños en fachadas, fue expresamente absuelto por la previsión en el Libro de Órdenes de las mallas y juntas de trabajo que debieron colocarse y que no se ejecutaron, no pudiendo sustituir el actor la valoración de los hechos del Juzgador por la suya propia.

Precisar, antes de abordar el conocimiento y resolución de todos y cada uno de los recursos, que la numeración recogida entre paréntesis se corresponde a la numeración de los desperfectos y sus responsabilidades contenida en la demanda, siguiendo a tal efecto al informe pericial aportado con aquella.

SEGUNDO.-DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS DEMANDADOS. INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.-

Formulan ambos demandados en sus respectivos recursos (recurso de apelación con carácter principal y de impugnación de la sentencia), idéntico motivo de apelación frente a aquella, consistente en entender que la resolución de instancia incurre en incongruencia excesiva o ultra petita, con infracción del principio dispositivo, de rogación y del derecho a la tutela judicial efectiva y ello, con evidente indefensión a dichas partes, pues solicitada por el actor la condena individualizada a cada uno de ellos respecto a cada uno de los daños o desperfectos padecidos por la edificación y que individualiza en su demanda, la sentencia dictada no se atiene a lo pretendido en el suplico de aquella y procede a condenar a cada uno de los demandados a la realización de las obras necesarias para la reparación de daños respecto de los que no se había interesado su condena, tal y como resulta de la parte dispositiva de la sentencia recurrida en relación con la demanda iniciadora del procedimiento.

Como es sabido por las partes, el artículo 209 LEC se ocupa del aspecto formal o literario de las sentencias, el artículo 218 tiene por misión expresa definir cuál ha de ser el contenido material de tales resoluciones. La preocupación del legislador fue la de garantizar la exigencia de la debida motivación y congruencia de las resoluciones judiciales en consonancia con el mandato contenido en el artículo 120 CE y en la doctrina sentada en infinidad de declaraciones del TC, la cual incorpora en su texto, tanto en lo que se refiere a la congruencia, como en la motivación. De ahí que en lo referente a la congruencia se sancione legalmente la articulación entre el principio de la congruencia y el principio ' iura novit curia', objeto de tantos pronunciamientos jurisprudenciales. El deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los hechos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos. Se ha definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales y ello, como consecuencia del principio dispositivo y de rogación de parte que rige en el proceso civil.

Expuesto lo anterior, la resolución del motivo de impugnación al que se refieren ambos demandados en sus respectivos recursos exige examinar el contenido del escrito de demanda y en concreto, del suplico de la misma, para una vez determinado lo anterior comprobar si la parte dispositiva de la sentencia recurrida se ha apartado de lo pretendido por el demandante en su demanda.

Conforme resulta del suplico de la demanda interpuesta frente a los ahora recurrentes, Arquitecto y Aparejador de la edificación propiedad del actor, en el mismo se solicitaba que la sentencia a dictar declare:

'A) Que la casa propiedad del Daniel está afectada por graves vicios y defectos constructivos tal y como se detallan en el informe pericial que se acompaña o el que al efecto pueda elaborarse.

B) Que se condene al aparejador a don Casimiro a la reparación de todos y cada uno de los daños y desperfectos aparecidos en el edificio de mi mandante, que se especifican en el informe pericial que se acompaña de don Landelino en todas y cada una de las dependencias que los padecen, -- Hecho segundo, apartados 1, 5 y 6 del informe pericial-- debiendo corregir, reparar y dejar en perfectas condiciones de uso todas y cada una de las dependencias afectadas hasta que todo quede en perfectas condiciones de salubridad y habitabilidad.

C) Que se condene al proyectista Arquitecto superior don Desiderio a la reparación de todos y cada uno de los daños y desperfectos aparecidos en el edificio de mi mandante, que se especifican en el informe pericial que se acompaña de don Landelino en todas y cada una de las dependencias que los padecen, -- Hecho segundo, apartados 2, 3 y 4 del informe pericial-- debiendo corregir, reparar y dejar en perfectas condiciones de uso todas y cada una de las dependencias afectadas hasta que todo quede en perfectas condiciones de salubridad y habitabilidad y cada uno en cuanto a las que les son achacables, así:

D) A realizar cada uno de ellos -y conforme a su concreta responsabilidad- todas y cada uno de las obras y reparaciones que se consideren necesarias, según el informe pericial con el fin de reparar lo mal hecho pero también para evitar en lo sucesivo las fisuraciones, grietas, defectos de los materiales empleados, humedades y en definitiva, la ruina del edificio del actor, y todo en las debidas condiciones para que no vuelva a producirse en lo sucesivo, es decir, a una reparación definitiva tanto de los desperfectos y daños habidos como de la causa origen del problema.

E) Y todo ello, en cualquier caso, con expresa imposición de las costas a los demandados habida cuenta de los muchos requerimientos efectuados, sin haber obtenido ninguna contestación y en base al criterio del vencimiento objetivo'.

Resulta pues, a la vista del contenido del suplico transcrito, que el actor interesaba la condena de los demandados a la realización de las obras de reparación necesarias para la eliminación de los desperfectos que presenta la construcción, daños perfectamente identificados en su demanda (siguiendo el informe pericial por el mismo aportado), y daños cuya responsabilidad individualiza pormenorizadamente respecto a los dos demandados intervinientes en el proceso constructivo. Así, del Hecho Segundo de la demanda se desprende con claridad que son seis las deficiencias o daños que se enumeran y pormenorizadamente se analizan en el informe pericial al que se remite, a saber: (1) Falta de adecuación del drenaje a lo proyectado; (2) falta de adecuación de la viga de acceso al garaje frente a lo proyectado; (3) Fisuraciones en los apoyos de la estructura metálica del porche; (4) Fisuraciones generalizadas tanto en el interior como en el exterior del edificio; (5) Goteras y manchas generalizadas en la casa así como infiltraciones de aguas; (6) Fisuraciones en el cercado perimetral de la parcela. Por su parte, la responsabilidad en la causación de cada uno de ellos aparece perfectamente individualizada e identificada no solo, a lo largo de su escrito de demanda sino, igualmente, en el suplico de la misma, de tal forma que:

-De los desperfectos 1, 5 y 6 hace responsable al Aparejador interesando la condena del mismo a la realización de las obras necesarias para su reparación y eliminación de la causa que los genera; y

-De los daños identificados en los números 2, 3, y 4 hace responsable al Arquitecto Proyectista y Director de la obra, solicitando asimismo respecto a éste la condena a la reparación y eliminación de la causa que los origina.

Por su parte, la parte dispositiva de la sentencia dictada y recurrida por ambos demandados acuerda, que: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta ...., contra D. Casimiro y D. Desiderio, ...a quienes debo condenar y condeno a ejecutar las siguientes obras:

a) Las de reparación de las lesiones asociadas a los apoyos de la estructura metálica del porche, exclusivamente en este caso D. Casimiro, conforme se establece en el Fundamento Quinto.

b) Las de reparación de las restantes fisuras interiores y exteriores existentes por toda la vivienda, exclusivamente en este caso D. Casimiro, conforme se establece en el Fundamento Sexto.

c) Las de reparación de las fisuras en los vallados perimetrales de la parcela, por ambos demandados, en la forma establecida en el Fundamento Séptimo.

d) Las de reparación de las goteras y manchas en las fachadas y en el interior del sótano, en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Octavo.

Las reparaciones se llevarán a cabo en la forma establecida en el Anexo 1 del informe del perito judicial, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Décimo.

Sin expresa condena en costas en todos los casos'.

A la vista del fallo resulta que:

Al Aparejador se le ha condenado a la realización de obras para la reparación de los desperfectos 3, 4, 5 (en determinadas proporciones) y 6, según numeración de la demanda. Es decir, se le ha condenado a mayores de lo interesado por el demandante a la reparación de los daños numerados y expuestos en el 3 y 4, daños respecto a los que no se había solicitado condena a dicho demandado.

Al Arquitecto demandado se le ha condenado a la realización de las obras necesarias para la reparación y eliminación de los desperfectos numerados como 5 (en determinadas proporciones) y 6 de la demanda, daños respecto a los que no se había interesado condena alguna frente al mismo.

Consecuencia de lo expuesto y teniendo en cuenta lo anteriormente señalado en cuanto a la necesaria acomodación de los pronunciamientos contenidos en una resolución judicial a lo pretendido por la parte, resulta que la sentencia recurrida se ha apartado de lo solicitado e interesado por el demandante en el suplico de su demanda, demanda que examina pormenorizadamente los daños existentes e individualiza la responsabilidad del agente constructivo al que imputar cada uno de ellos, solicitando la condena de los demandados de forma separada e individualizada respecto de los vicios y desperfectos identificados, lo que comporta que el Juzgador no pueda apartarse de la pretensión de esta forma deducida, sin que pueda ir más allá de lo pedido o de forma distinta a lo interesado por la parte y, sin que tampoco, la pretensión que el actor interesa en el apartado A) de su suplico, conforme al cual: 'A) Que la casa propiedad del Daniel está afectada por graves vicios y defectos constructivos tal y como se detallan en el informe pericial que se acompaña o el que al efecto pueda elaborarse', pueda convalidar dicha situación, toda vez que en el mismo se interesa exclusivamente un pronunciamiento declarativo de la existencia de vicios o defectos constructivos en la edificación siendo, en el resto de los apartados, B) y C), cuando el demandante pretende la condena de los demandados de forma separada e individualizada de cada uno de los vicios o defectos por el mismo denunciados, debiendo la sentencia a dictar atenerse a lo solicitado en los concretos apartados del suplico relativos a cada uno de los demandados e incurriendo, al no haberlo hecho así, en el vicio de incongruencia denunciado por los demandados-apelantes en sus respectivos recursos, recursos que han de ser estimados en cuanto a dicho extremo se refiere y ello, sin perjuicio de lo que pudiere resultar al examinar y resolver el resto de los motivos de impugnación de la sentencia opuestos en los recursos interpuestos frente a dicha resolución.

TERCERO.-DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN EN CUANTO A LOS CONCRETOS VICIOS CONSTRUCTIVOS DENUNCIADOS.-

Partiendo de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho y la incongruencia de la sentencia que en el mismo se declara, la presente resolución ha de limitarse al análisis, resolución y valoración del resto de los motivos de impugnación de aquella alegados en los recursos, tanto de D. Casimiro, como del demandante, D. Daniel y, referentes a los concretos vicios y defectos constructivos no afectados por la incongruencia declarada y que han sido traídos a la presente apelación.

Así, por parte de D. Casimiro se impugnan los pronunciamientos de condena a la reparación de los daños identificados como 5 y 6 de la demanda (Fundamentos de Derecho séptimo y octavo de la sentencia); daños, respecto a los que si se solicitó un pronunciamiento condenatorio respecto a dicho demandado en la demanda iniciadora del procedimiento.

Por parte del demandante, actor en el procedimiento, interesa en su escrito impugnando la sentencia dictada en la instancia que: 'Que tenga por presentado este escrito y por impugnada la sentencia en los términos interesados, puntos 1º a 4º del mismo, con condena al arquitecto director de la obra así como al aparejador, debiendo estimarse la demanda en su día interpuesta, con imposición de las costas a los demandados'. Vistos los términos de su recurso y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 458.2 de la LEC, ha de estarse en el presente recurso a los concretos pronunciamientos recurridos, aquellos frente a los que dirige su recurso realizando las alegaciones en las que basa su impugnación al entender que ha existido una errónea valoración de la prueba, toda vez que el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, respecto a los que nada alega y opone, han de ser tenidos por consentidos y aceptados por aquel, a excepción de las concretas responsabilidades de los intervinientes en el proceso de construcción demandados, Arquitecto y Aparejador, respecto a los que interesa su condena en los términos interesados en la demanda.

Partiendo de todo lo expuesto deben seguidamente analizarse los concretos daños y desperfectos objeto de los recursos de las partes, debiendo señalar a tal efecto, que fundamentando las partes dicho motivo de recurso en el error en la valoración de la prueba en que incurre el Juez a quo, ha de señalarse que la apreciación de los hechos y de la declaración de su concurrencia o no, es generalmente una 'questio facti', lo cual supone, que la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en toda su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del Juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, cuestión que será analizada en los siguientes fundamentos de derecho, fundamentos en los que esta Sala analizará los concretos daños y desperfectos objeto de recurso siguiendo para ello el orden en el que fueron pretendidos pro el actor en su escrito de demanda.

CUARTO.-DE LOS DEFECTOS DEL SANEAMIENTO (1). -

Respecto a este desperfecto declara el Juzgador en la sentencia de instancia que: '... siendo ésta como las restantes una cuestión eminente técnica, se considera prudente prestar especial atención al parecer del perito judicial, en tanto que ajeno a los intereses de las partes y, por ello, en mejor posición para informar con plena libertad y objetividad. Y así, el Sr. Jose Francisco estima que sólo existe una fuga en toda la red (coincidiendo con los peritos de los demandados), aclarando que se trataba de un defecto imputable al encargado de la ejecución material, el contratista (folio 10). También rechazó la existencia de un asiento diferencial imputable a la fuga en la red, conclusión compartida también por el perito Sr. Luis Alberto. Finalmente añadió que la red ejecutada constituye una solución constructiva perfectamente válida (idea compartida de nuevo por los dos peritos de los demandados), amén de que las modificaciones en la red de saneamiento fueron decididas tanto por el promotor como por el arquitecto director de obra (órdenes firmadas). .... de lo expuesto anteriormente solo cabe concluir que no es posible afirmar que las lesiones y efectos secundarios descritos en el informe del perito del actor, derivados según éste de la situación de la red de saneamiento, sean efectivamente consecuencia del incumplimiento de los deberes que, respectivamente, imponen a cada uno de los demandados los artículos 12 y 13 de la LOE. Es por ello en definitiva que la demanda no puede ser estimada en este punto, quedando a salvo las acciones que puedan corresponder al perjudicado contra el único responsable del daño (fuga, constructor)'.

Pues bien, una vez analizada toda la prueba practicada y obrante en las actuaciones y teniendo en cuenta que entre las acciones que se ejercitan frente a los demandados está la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, esta Sala entiende que ha resultado acreditado, a la vista de la prueba practicada, que el saneamiento no se realizó conforme a las determinaciones del proyecto redactado por el Arquitecto director de la obra pues ni se han ejecutado las trece arquetas que en el mismo constaban, ni se ha seguido el trazado inicialmente proyectado, ni se ha instalado y ejecutado arqueta sifónica en el tramo final antes de la acomedida a la red municipal, lo que provoca el retorno de los olores de aquélla. Estos extremos no han sido controvertidos.

Es cierto y así ha resultado probado que hubo una modificación del proyecto, ante la solicitud del promotor de tener un mayor aprovechamiento del suelo bajo cubierta o sótano, lo que motivó el diferente trazado del saneamiento, más no lo es, o al menos no se ha probado que el promotor actor tuviera conocimiento o consintiera tales modificaciones, sin que del texto recogido en el libro de órdenes respecto a dicha cuestión a la que se refiere el perito judicial y la sentencia recurrida, pueda concluirse que el Promotor conociera, con su debido alcance, las modificaciones habidas respecto al sistema de saneamiento puesto que la firma de un acta del libro de órdenes pág. 4 en el que respecto a este extremo se le dice al contratista que fije y pruebe el saneamiento, no puede suponer el consentimiento de aquel a todo lo modificado, pero es que incluso para el supuesto de conocerlas y consentirlas se trata de cuestiones técnicas que ha de solventar el Arquitecto Proyectista y Director del Proyecto, debiendo el Aparejador controlar que la ejecución de aquel se lleve a efecto en la forma determinada por el Proyecto, de tal manera que el mismo cumpla la finalidad para la que fue proyectado, la correcta y debida canalización hacia la red municipal de las aguas tanto residuales, pluviales como de saneamiento y ello, sin los defectos que ya desde un primer momento advirtió dicho técnico, tal y como resulta de los dos Informes sobre Patologías en la vivienda que emitió el Arquitecto demandado, D. Desiderio, así el de 20 de noviembre de 2.014 y 30 de diciembre de 2.015, acompañados por el actor con su demanda, adjuntos al informe pericial, en los que se recoge el embalsamiento de agua que se producía cuando se ponía en marcha la bomba de la arqueta existente en el sótano, bajante 3, apareciendo agua por el exterior del tubo de saneamiento, y que tras la realización de tres catas bajo la solera del garaje se observó la existencia de agua embalsada bajo ella, verificando también que los empalmes del saneamiento enterrado que evacuaba la arqueta de bombeo no se encontraban correctamente ejecutados, existiendo zonas de tubo separadas entre sí que hacían que el agua retornara al subsuelo del garaje en lugar de evacuarse como correspondía. Asimismo, la inexistencia de una red específica de drenaje de las aguas de riego y de lluvia que se embalsan en el jardín hace que esas aguas se filtren irremediablemente hacia el sótano, embalsándose bajo la solera del garaje. Esto fue igualmente informado por el Arquitecto D. Desiderio en los dos informes a los que se ha hecho referencia. Igualmente, no se ha acreditado la ejecución de una arqueta separadora de grasas y de su sumidero, que debían filtrar los vertidos de gasóleo del depósito de combustible, lo que origina el riesgo de atasco.

En igual sentido se pronuncia el perito judicial, el cual manifiesta en cuanto a la red de saneamiento que: no se han ejecutado arquetas, al menos registrables, salvo la que alberga la bomba de achique (y esta con dimensiones de 60x60x80cm, distintas de las de proyecto 1x1x1 m, y sin enfoscar ni bruñir) y las dos ejecutadas por el propietario, en el extremo superior de la rampa de vehículos y en el acceso peatonal a la parcela. Se ha comprobado el funcionamiento de la bomba de impulsión, resultando que la mayor parte del agua elevada por la bomba alcanza la arqueta situada en la rampa de vehículos (de acometida), pero una parte menor del agua impulsada retorna, tras unos minutos de haber comenzado a bombear, a la arqueta de bombeo a través de la esquina noreste de la misma, pág. 20 de su informe.

Asimismo, la visualización del video/s de la tubería de saneamiento acompañados al informe pericial del actor revela la inexistencia de arquetas, a pesar de lo mantenido por el perito judicial, así como la existencia de un tramo en contrapendiente que es donde se embalsa el agua y se pueden producir atasques. Igualmente, a pesar de lo mantenido por el perito judicial no se ha acreditado que las tuberías instaladas fueran a presión, supuesto este donde al parecer se puede prescindir de las arquetas y ello, pues las tuberías instaladas, tal y como señala el demandante apelante son de la resistencia especificada en el proyecto, es decir de 2 Kn/m2, no se ha acreditado sean otras de mayor resistencia y calidad, por lo que debería haberse ejecutado con arquetas, tal y como constaba en el proyecto.

También se constata, como sostiene la actora, que el perito judicial ha incurrido en numerosas imprecisiones al no poder determinar si lo verdaderamente instalado son tuberías de presión que hubieran permitido la no colocación de las arquetas, tampoco puede precisar la calidad ni resistencia de las tuberías instaladas ni que estas fueren de mayor calidad a las recogidas en el Proyecto (una de las raíces del jardín ha perforado en un punto concreto aquellas lo que induce a pensar, conforme mantiene el actor, que no se instaló material de mayor calidad y resistencia que la indicada en el Proyecto). Las anteriores consideraciones llevan a esta Sala a asumir las conclusiones contenidas en el informe pericial de la actora, en cuanto a los daños que se vienen produciendo en la red de canalización de las aguas de la edificación y que estos son debidos a defectos de ejecución del proyecto, toda vez que en el proyecto se contemplaban debidamente las arquetas a ejecutar (no consta plano alguno en que se hubiere modificado lo anterior), también las tuberías a instalar, la pendiente que ha de darse para evitar atasques, y todo lo necesario para evitar los daños que efectivamente se vienen produciendo y que ya constató el arquitecto director en sus informes de los años 2014 y 2015, sin que conste que los mismos hayan sido solucionados.

Sin embargo, respecto a los mismos, no resultan acreditados todos los señalados y enumerados por el perito de la actora, lo que lleva a estimar en parte el recurso y por ello, la demanda interpuesta en cuanto a la condena a realizar al Arquitecto Técnico, aparejador demandado, para la ejecución de las obras necesarias para la eliminación de los desperfectos relativos a la red de saneamiento de la edificación del actor, por falta de adecuación de la red de saneamiento al Proyecto realizado, debiendo realizarse de las obras que a tal efecto señala el perito de la actora en su informe pericial, las siguientes:

- Realizar arquetas a pie de cada bajante eliminando las piezas en 'T'.

- Realizar arquetas en cada cambio de dirección de las red, eliminando los 'CODOS'.

- Realizar una arqueta en el encuentro entre la red nº 1 (señalada con el color rojo en el Plano obrante al folio 7 del informe pericial) y la red nº 2 (señalada con el color azul de dicho plano).

- Convertir la arqueta final en una arqueta sifónica.

- Construir un desagüe sumidero más en el cuarto de instalaciones con una arqueta separadora de grasas.

- Construir un sistema de drenaje de las aguas de lluvia y de riego en el jardín que rodea la edificación, conectándolo a la arqueta de bombeo.

-Respecto a la red nº 3 (señalada con el color verde en el Plano referido) ejecutar correctamente la misma, debiendo reparar o sustituir la conducción que une la arqueta de impulsión con la de acometida, además de enfoscar y bruñirlas, en este caso tal y como señala el perito judicial y así: Se debe reemplazar la conducción del tramo del saneamiento enterrado en sótano, desde la arqueta de bombeo a la de acometida: I. Realizar una zanja desde la arqueta de bombeo hasta la de acometida, II. Instalar un conducto de polietileno sin codos para presión de 10 atm. (conectándola a la bomba de impulsión). III. Rellenar la zanja. IV. Reponer el pavimento y los acabados. V. Impermeabilizar la arqueta de bombeo y la de acometida con un enfoscado adecuado.

Las Obras descritas, a excepción de la bajante o red nº 3, se recogen en el Capítulo 2 del informe pericial de la actora, debiendo realizarse igualmente aquellas otras de excavación y reposición que sean necesarias para la ejecución de las obras que se han especificado contenidas en el capítulo deSANEAMIENTO Y DRENAJE,sin que se haya acreditado, ni esta Sala pueda dar por probado, que la cesión o cedimiento del terreno sea debido a las variaciones realizadas durante la ejecución de lo contenido en el proyecto en lo relativo a este capítulo, pues tal y como informan el resto de los peritos no existe tal cesión del terreno y, en su caso, el mismo no sería producido por el embalsamiento de agua en el subsuelo del garaje debido por la defectuosa ejecución de los empalmes de la red de saneamiento identificada como 3 en el informe de la actora. Manifiesta el perito judicial en su informe que, este tramo de la red de saneamiento aún tiene pérdidas, aunque de menor entidad, por lo que se deberá reparar o sustituir la conducción que une la arqueta de impulsión con la de acometida, además de enfoscar y bruñirlas. No se entiende necesaria la sustitución de la bomba instalada, pues con la realización de las arquetas a los pies de las bajantes y en los codos de aquellas, y la reparación o sustitución de la conducción se entiende que los problemas de evacuación que se venían produciendo desaparecerán.

La obligación de realización de las obras señaladas se imponen al Arquitecto Técnico, aparejador, al entender que las mismas son debidas a defectos de ejecución de aquella y a la no ejecución de la misma conforme al Proyecto elaborado por el Arquitecto, Proyecto en el que se recogía la realización de arquetas que finalmente no fueron realizadas. No se ha probado que aquellas devengan innecesarias, pues no existen datos que permitan afirmar que se hayan instalado las tuberías de presión en la red de saneamiento y que por ello, no sea necesario la realización y ejecución de las arquetas proyectadas. Así, tal y como informa el perito judicial, el saneamiento sin arquetas es posible, siempre que las tuberías de saneamiento sean de presión, lo cual como decimos no se ha acreditado. Igualmente, informa que el saneamiento sin arquetas es más costoso y que las arquetas facilitan el mantenimiento y limpieza, págs. 24 y 52 de su informe.

Por todo ello procede estimar en parte este motivo de recurso si bien, en la forma señalada en este Fundamento de Derecho por esta Sala.

QUINTO.-DE LA INCORRECTA EJECUCIÓN DE LA IMPERMEABILIZACIÓN DE LA SUPERFICIE DE ACCESO AL GARAJE (5).

Se va a analizar en este Fundamento tanto el pronunciamiento recurrido por la parte actora en su recurso, desperfecto que se incluye en el identificado en el punto (5) de su escrito de demanda, en cuanto a las humedades, goteras y manchas que se producen en la zona sobre garaje, como el recurso que respecto a dicho desperfecto interpone el demandado Arquitecto Técnico, D. Casimiro.

Esta pretensión fue estimada en parte en la sentencia recurrida, apartado d) del fallo de la sentencia, conforme al cual se condena a ambos demandados a las obras de reparación de las goteras y manchas en las fachadas y en el interior del sótano, en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Octavo. Por su parte, el Fundamento de derecho Octavo establece: 'El perito judicial indica en el folio 9 de su informe que las humedades localizadas en cuatro puntos de la vivienda están directamente vinculadas con la escorrentía de agua proveniente de la terraza de planta baja sobre la planta sótano. En el acto de la vista pudo reiterar que la responsabilidad corresponde en este caso a los tres agentes intervinientes en el proceso de edificación, aclarando que a su entender la responsabilidad del arquitecto sería ligeramente superior, de tal suerte que podría establecerse un porcentaje del 40% para él, y del 30% para cada uno de los restantes. Mención aparte merecen las humedades existentes en la parte inferior del muro y canto de forjado sobre el acceso al garaje, pues pese a estar también vinculadas a la escorrentía antes aludida, la responsabilidad no alcanza sin embargo al arquitecto superior, debiendo responder de las mismas, en idéntica proporción, arquitecto técnico y constructor'.

A la vista del pronunciamiento transcrito y teniendo en cuenta lo declarado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, respecto a la incongruencia en la que incurre la resolución recurrida en cuanto condena por este desperfecto al Arquitecto Superior cuando dicha condena no fue interesada frente al mismo por la parte en su demanda, debe extraerse a dicho demandado del pronunciamiento condenatorio que se analiza si bien, respecto a este desperfecto se va a mantener el resto de los extremos, responsabilidad del 30% del Arquitecto Técnico, por las humedades producidas por la escorrentía de agua proveniente de la terraza de planta baja sobre la planta sótano y del 50% por las humedades existentes en la parte inferior del muro y canto de forjado sobre el acceso al garaje. Así, el perito judicial vincula a la escorrentía, la causa y origen de este desperfecto en cuyo análisis coinciden tanto el perito judicial como los peritos de los demandados, y si bien aquel lo vincula tanto a defecto de previsión de proyecto, también mantiene que 'de igual forma tampoco se ejecutó de una forma adecuada provocando la entrada de agua en el interior de la edificación'. Este pronunciamiento comporta la desestimación del recurso interpuesto respecto a dicho extremo por el demandado, D. Casimiro.

Pero es que, a mayores de lo anterior, también determina el perito judicial, página 34 de su informe, que 'de igual forma tampoco se ejecutó de una forma adecuada provocando la entrada de agua en el interior de la edificación de varias formas: - Penetrando entre la capa de mortero monocapa y el canto del forjado, hasta la junta de hormigonado accediendo por esta al interior. - Saliendo a través de las grietas y fisuras generadas en el mortero monocapa (por la presencia de humedad) y resbalando por el paramento exterior hasta los dinteles y jambas de las ventanas, penetrando por las juntas.

No existen instrucciones reflejadas en el Libro de órdenes con respecto de la realización de la impermeabilización de la cubierta plana'. De lo anterior se desprende que dicha cubierta no se encuentra impermeabilizada o que de estarlo (toda vez que hasta que no se levante el solado no se podrá comprobar el estado de lo que hay debajo), la impermeabilización se encuentra en mal estado por no haberse ejecutado debidamente. Es cierto, que ni el perito de parte ni el perito judicial establecen conclusión firme respecto a la previsión o no en el Proyecto de ejecución o en el reformado del Proyecto respecto a la impermeabilización de las terrazas planas transitables que cubren determinadas zonas del sótano, aunque del contenido de la Memoria del Proyecto Reformado conforme al cual: '...Para su cubrición (de la parte plana inferior de la rampa de vehículos) se ha ampliado el forjado de la planta baja, apoyándolo en el muro de contención de la rampa, dándole una solución de forjado continuo, se realiza una impermeabilización sobre formación de pendiente de hormigón aligerado, y se pavimenta igual al resto de terrazas de la vivienda...', se da a entender que sí; mas, en otro supuesto, de no poder determinarse la responsabilidad de los intervinientes demandados en el proceso constructivo sería una responsabilidad solidaria, pues es lo cierto que los defectos existen y han producido daños, y que estos, a pesar de lo afirmado por el demandado D. Casimiro no son daños inapreciables e inconsistentes, sino que los mismos afectan a la habitabilidad y estado de la edificación, pues no solo provocan humedades y manchas en fachadas que van más allá de los meros daños estéticos, el estado exterior de dicha parte de la edificación es lamentable, tal y como se aprecia en las fotografías obrantes en el informe pericial del demandante, págs. 83 a 94 del mismo, sino que también afectan al interior de la vivienda existiendo manchas de humedad en varias dependencias de la casa, planta baja, techo de madera, yeso de las paredes, dormitorio 2, al solado y rodapiés .

Consecuencia de lo expuesto es que deba estimarse el recurso de la parte actora en este extremo y acordar, a mayores de los pronunciamientos que respecto a dicho apartado contiene la sentencia recurrida (excluidos los realizados frente al Arquitecto Superior respecto al que no se solicitó la condena) la realización de las obras a que se refiere el apartado 5 del informe pericial relativas a la impermeabilización de la terraza plana y la zona de acceso al garaje conforme al contenido de la pericial de la parte actora en cuanto a dicho desperfecto se refiere, apartados 5.6 y 5.7 de dicho informe pericial.

SEXTO.-DE LOS DEFECTOS DE FABRICA DE BLOQUES EN EL VALLADO (6). -

El defecto que se pasa a analizar en el presente Fundamento de Derecho es el contenido en el apartado 6 de los relacionados en la demanda y, al igual que sucede con el desperfecto analizado en el anterior Fundamento de Derecho, ha sido motivo de recurso tanto de la parte actora como del demandado Arquitecto Técnico.

Dispone la sentencia recurrida respecto a dicho extremo la condena a las obras de reparación de las fisuras en los vallados perimetrales de la parcela por ambos demandados, en la forma establecida en el Fundamento Séptimo. Por su parte, el Fundamento de Derecho Séptimo establece que: 'Coincide en este punto el perito judicial con el de la parte actora, los problemas que presenta el muro (grietas, fisuras) obedecen a la falta de juntas de dilatación. Dicho esto, interesa destacar de un lado, que el Sr. Jose Francisco tuvo ocasión de reiterar como a su entender la estabilidad de los muros no estaba comprometida en ningún caso y, de otro, que tal y como se expresa claramente en su informe la responsabilidad alcanza en este caso a los dos demandados y al constructor. La demanda debe ser nuevamente estimada'.

Al igual que sucede con el anterior pronunciamiento, en este apartado la sentencia recurrida incurre de nuevo en incongruencia y debe excluirse la condena del Arquitecto Superior, toda vez que al no haber sido solicitada la condena del mismo por el actor en el suplico de la demanda, no cabe pronunciamiento alguno frente al mismo.

Pues bien, respecto a este daño señalar que el Proyecto de Ejecución define un muro con arriostramientos verticales y horizontales y con juntas de dilatación que permitan un correcto funcionamiento de la estructura en los esfuerzos de dilatación que aparecerán en la vida de los muros por los empujes del viento, por las dilataciones térmicas y por otras acciones horizontales, conforme se especifica en la la Norma Tecnológica Española NTE-FFB-6. Para la correcta ejecución del muro y de acuerdo con esa definición habría que haber dispuesto una junta de dilatación por cada 4,40 mts. Y con sus respectivos pilares armados a cada lado de la junta. Así mismo cada 5 hiladas se tendría que haber dispuesto un dintel (denominada en la Norma como ' parte FFB-3') que arriostrasen cada tramo del muro, tal y como señala el informe pericial de la actora. Ni en el Proyecto Reformado, ni en el Libro de Órdenes, ni en el Proyecto Final de Obra se dejó constancia alguna de las estructuras que finalmente se ejecutaron en la valla de cerramiento perimetral.

No existe ninguna junta de dilatación en ninguno de los vallados construidos, fotografías de las páginas 102 y 103 del informe pericial del actor, inexistencia compartida por el perito judicial. No existe ningún armado en los pilares. Se ha comprobado que no existen dinteles. Las consecuencias de las faltas señaladas es que el muro se está rompiendo entre las juntas de unión de los bloques. La inexistencia de juntas de dilatación y la falta de armadura en los escasos arriostramientos ya han provocado fisuras y roturas de algunos bloques en los muros. La causa y origen de dichos daños también es compartida por el perito judicial al afirmar el mismo que las patologías son producto de las tensiones térmicas de la fábrica fruto de la inexistencia de juntas de movimiento y armado de la fábrica.

A la vista de lo expuesto ha de considerarse existente el daño y responsable de esta patología, al Arquitecto Técnico (el Arquitecto Superior ha de ser excluido por los motivos que con reiteración se vienen señalando), sin que pueda acogerse que se trate de un mero defecto de acabado imputable al constructor, pues tanto el informe del perito judicial como el de la parte actora hablan de la falta de supervisión durante la obra (Arquitecto Técnico) puesto que la fábrica no se armó como debería. Consecuentemente ha de ser desestimado el recurso interpuesto y mantener la condena del mismo a realizar las obras de reparación necesarias para eliminar los desperfectos del vallado, obras que habrán de ser las descritas y presupuestadas en el informe pericial de parte actora al entender que solo así se evitará que aquellas roturas que se están produciendo vayan a más y comprometan la solidez del muro.

Así se deberán reforzar los muros para garantizar que los efectos de las acciones horizontales dotándolos de las seis juntas de dilatación que le corresponde tener a cada uno de ellos y en segundo lugar se desmontará la albardilla de remate y la hilada superior para ejecutar un dintel corrido que pueda enlazar los doce pilares que corresponderá hacer igualmente a cada uno de esos muros, dos por cada junta de dilatación; para lo que se necesitarán emplear las piezas huecas especiales en 'U' que permiten embutir el hormigón armado sin que se manifieste exteriormente. Se armarán los pilares y el dintel y se anclarán los primeros a la cimentación mediante taladros que se rellenarán con resinas para enlazar las armaduras verticales a las fundaciones. Finalmente se repondrá la albardilla. Igualmente deberán arreglarse las fisuraciones allí donde son visibles, tanto al exterior como al interior.

Se estima en este sentido el recurso interpuesto por la parte actora.

SÉPTIMO.-DAÑOS OCASIONADOS EN LAS FACHADAS (4).-

Apartado 4 de los reclamados en la demanda frente al Arquitecto director de la obra.

Respecto a este daño declara el Fundamento de Derecho Sexto que: 'De las restantes fisuras interiores y exteriores existentes por toda la vivienda. Estima el perito judicial que la práctica totalidad de las fisuras que presenta la vivienda eran evitables. Dicho esto, y partir de las explicaciones ofrecidas durante la vista, entiende quien suscribe que descartó la responsabilidad del arquitecto superior por el siguiente motivo, porque tanto las mallas como las juntas de trabajo estaban previstas en el libro de órdenes (minuto 51). Ahora bien, como quiera que no se ejecutaron, ni tampoco se supervisó adecuadamente la ejecución en este punto, lo lógico es que la demandada deba ser estimada en este punto. Sentado lo anterior y en cuanto a la responsabilidad que pueda corresponder a constructor y arquitecto técnico, el perito judicial manifestó que le resultaba extraordinariamente difícil precisar el grado de responsabilidad de cada uno (minuto 57), de ahí que tampoco quien suscribe puede hacerlo. Ambos responderán solidariamente en la misma proporción'.

La parte dispositiva de la sentencia condena a: b) Las de reparación de las restantes fisuras interiores y exteriores existentes por toda la vivienda, exclusivamente en este caso D. Casimiro, conforme se establece en el Fundamento Sexto'.

En cuanto a este concreto motivo ha de señalarse nuevamente, conforme a lo manifestado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, que la sentencia incurre en incongruencia, toda vez que respecto a este apartado en concreto el actor no solicitó la condena del Aparejador o Arquitecto Técnico, sino que lo hizo respecto al Arquitecto Superior, motivo por el que ha de revocarse la resolución recurrida y absolverse a dicho demandado de la realización de obra alguna en relación con dicho defecto.

Ahora, solicitando la condena del Arquitecto redactor del Proyecto y director de la obra respecto a dicho vicio constructivo, petición que realiza la parte igualmente en su escrito de recurso, recurriendo, en cuanto a este extremo se refiere, la absolución en la sentencia del Arquitecto demandado, procede analizar si, a la vista de la prueba practicada procede o no declarar la responsabilidad del mismo por las fisuras y grietas que presentan las fachadas de la edificación del demandante.

El perito de la actora distingue en su informe pericial: -las fisuraciones correspondientes al asiento diferencial producido (incluidas en el capítulo 1 de los daños); las fisuraciones producidas en forma de arco de descarga (incluidas en el capítulo 2); fisuraciones en los apoyos de la estructura metálica (incluidas en el capítulo 3); y, -Fisuraciones producidas de forma sistemática en todo el edificio, tanto en el interior como en el exterior (capítulo 4). Entiende que todas ellas son defectos estructurales que afectan a elementos esenciales de la construcción y hacen inadecuado el uso de la vivienda para el fin previsto, aunque las actuaciones que prescribe pasan por convivir con la estructura existente.

Cada una de dichas fisuraciones ha sido tratada en el capítulo correspondiente, en el que se da respuesta a la existencia o no del defecto denunciado y a la causa del mismo. Así, respecto a las denunciadas en el Cap. 1 se ha concluido, tanto en la sentencia de instancia como en la presente, que no se ha logrado acreditar la existencia de los asientos diferenciales denunciados, tampoco se ha acreditado que las mismas sean consecuencia de las vibraciones producidas por los esfuerzos realizados por la bomba instalada en la arqueta de la red de saneamiento, siendo el perito de la actora el único que sostiene dicha afirmación pero sin mayor prueba que lleve a pensar en que la fuerza y transmisión de dichas vibraciones puedan haber producido los daños estructurales que afirma.

Respecto a las del Capítulo 2, no se acreditó en la instancia la existencia del defecto denunciado, lesiones asociadas a la viga del garaje, Fundamento de Derecho 4º de la sentencia, no haciendo la sentencia declaración condenatoria alguna respecto al mismo, sin que en el recurso de apelación se haya procedido a recurrir dicho extremo, pues la impugnación de la sentencia que realiza la parte lo es en los términos interesados en el punto 1º a 4º, sin que se haya impugnado concretamente el pronunciamiento que respecto a dicho desperfecto realiza el Juez a quo en su sentencia, ninguna alegación se realiza en tal sentido. Pero es que a mayores, la prueba practicada en el procedimiento respecto al mismo no ha sido desvirtuada.

En cuanto a las del Capítulo 3, fisuraciones asociadas a los apoyos de la estructura metálica, la sentencia en su Fundamento de derecho Quinto, reconoce su existencia y concluye que son causadas por diferencias de dilatación térmica entre las vigas metálicas y la fábrica de termoarcilla y su revestimiento, debido a la falta de malla en el enfoscado y un sellado elástico entre el perfil metálico y el enfoscado, y a la falta de independencia entre el perfil metálico y la fábrica. Entiende responsable de los mismos al Arquitecto técnico solidariamente con el constructor al no ser posible individualizar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes. En este extremo se ha estimado que la sentencia de instancia incurre en incongruencia puesto que respecto a dichos desperfectos y las obras necesarias para su reparación fue condenado el Aparejador, cuando únicamente se solicitó la condena del Arquitecto Proyectista y Director de la obra. Al igual que sucede con el Capítulo anterior, el recurso de apelación presentado por el actor no ha procedido a recurrir dicho extremo, pues la impugnación de la sentencia, como ya hemos señalado, lo es en los términos interesados en el punto 1º a 4º, sin que se haya impugnado concretamente el pronunciamiento que respecto a dicho desperfecto realiza el Juez a quo en su sentencia, ninguna alegación se realiza en tal sentido. Aparte de lo anterior, ninguna prueba se ha practicado que lleve a afirmar que las fisuraciones producidas en esa parte de la edificación sean debidos a los apoyos de la estructura metálica y que los mismos presenten un defecto en el Proyecto en cuanto a la definición y ejecución de las estructuras, que hagan responsable al Arquitecto Proyectista y Director de la Obra, por lo que se desestima en este extremo lo sostenido por la actora.

Dicho lo anterior, resulta que todos los peritos intervinientes se muestran conformes en que las fisuras y grietas de las fachadas son lesiones que están presentes en la práctica totalidad de las mismas, por toda la edificación. La mayor parte de las lesiones que existen son fisuras, como declara el perito judicial y se desprende de las fotografías obrantes en los distintos informes periciales. Además, existen grietas: - Fachada norte: Grieta sensiblemente inclinada en esquina inferior derecha de la ventana de la cocina, rompe el vierteaguas, hasta el rodapié. Alcanza a todo el espesor del muro de carga en la fachada. - Lavadero-Plancha / Distribuidor 01: Grieta a 45º sobre la esquina izquierda de la puerta de acceso desde el distribuidor 01, fracturando el azulejo, se extiende hasta el falso techo. Alcanza a todo el espesor del tabique. - Lavadero-Plancha: Grieta en la esquina derecha de la ventana, en el tabique que la separa de la cocina, fracturando el azulejo, se extiende hasta el falso techo. Longitud unos 10 cm. No se observa en el paramento de la cocina, por lo que no alcanza a todo el elemento. - Aceras perimetrales (acera oeste, peldañeado fachada norte, acera sur y acera porche sur), conforme relata el perito judicial.

No se puede tener por acreditado que las mismas sean debidas a los defectos de Proyecto y Dirección que expone el perito de la actora en su informe pericial y que se le asigne como defecto estructural de la edificación cuando todos los peritos están conformes con la estabilidad de la edificación y la inexistencia de riesgo alguno de pérdida por defectos estructurales. Es más, el propio perito de la actora afirma la existencia de dicho defecto estructural cuya reparación atribuye al Arquitecto Superior (Cap 4º), para afirmar seguidamente que no es necesario refuerzo alguno de la estructura, con la cual ha de convivirse, siendo las obras a realizar 'las necesarias para devolver a las zonas afectadas condiciones de ornato acorde con lo que es exigible en una vivienda. Por tanto hay que arreglar las fisuraciones allí donde son visibles, tanto al exterior como al interior, cuidando de dejar los paramentos afectados en condiciones de habitabilidad (que no entren humedades del exterior) y en condiciones de buena vista (que presenten buen aspecto por ambos lados)', pág. 74 de su informe pericial.

Por ello, ha de compartirse la conclusión que respecto al desperfecto analizado alcanza el Juzgador en la Instancia el cual, siguiendo lo informado por el perito judicial, atribuye la causa de su aparición a que no se realizaron juntas de trabajo, siendo responsabilidad solidaria del Arquitecto Técnico y Constructor, pues en el libro de órdenes constaba dicha especificación por parte de la Dirección de la obra. El tratamiento para su subsanación, extensivo a la totalidad de las fachadas, sería, tal y como indica el perito judicial: I. Verificar el estado del soporte comprobando la resistencia del mismo. II. Lavar con agua a presión para eliminar todos aquellos restos de la superficie del mortero (hongos, polvo, restos de pintura, etc...) III. En el caso de grietas, fisuras, fallos de adherencia, etc. se debe retirar el monocapa de zona del paño afectado y volver a realizarlo colocando debidamente mallas de refuerzo en las juntas de encuentro de los distintos materiales IV. Las grietas/fisuras se rellenarán con masilla acrílica elastomérica. V. Realizar juntas de trabajo y de movimiento selladas con material elástico donde se precise. VI. Aplicación de una pintura acrílica elastomérica para recuperar las cualidades estéticas del edificio, previa imprimación del soporte.

Las consideraciones anteriores van a llevar a la desestimación del recurso de la actora respecto a este apartado en concreto, toda vez que dicha parte no interesó la condena del Aparejador en cuanto a este vicio en concreto lo que ha de llevar, al entender que la sentencia es incongruente en dicho apartado, a revocar el pronunciamiento contenido en la resolución recurrida, apartados a) y b) del fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Todo cuanto se ha expuesto en esta resolución lleva a tener por acreditado y así ha de declararse, que la casa propiedad del Daniel está afectada por graves vicios y defectos constructivos, tanto los analizados y declarados en la sentencia de instancia como en esta apelación, apartado A) del suplico de la demanda, y que ha de condenarse a su reparación en la forma que se señalará seguidamente, teniendo en cuenta las pretensiones que en tal sentido ejercitó la parte en su escrito de demanda.

OCTAVO.-Así, los pronunciamientos contenidos en los anteriores Fundamentos de Derecho traen consigo la realización de las siguientes declaraciones:

-La estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio, frente a la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Zamora, de tal forma que han de dejarse sin efecto los pronunciamientos condenatorios que frente al mismo se realizan al no haberse solicitado la condena de este demandado respecto a los desperfectos a cuya reparación ha sido condenado, apartado c) y d) del fallo. Al resultar el mismo absuelto de todas las pretensiones que frente a aquel se deducían, las costas de instancia, al desestimarse íntegramente la demanda formulada frente a él, habrán de ser impuestas a la parte actora, art 394 de la LEC.

De conformidad con lo dispuesto en el art 398.2 de la LEC no se hace expresa condena sobre las costas causadas.

-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro, dejando sin efecto los pronunciamientos condenatorios que frente al mismo se realizan, al no haberse solicitado la condena de este demandado respecto a los desperfectos a cuya reparación ha sido condenado, apartados a) y b) del fallo, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución que se recurre.

No se hace expresa imposición de las costas causadas respecto a este recurso, art 394 en relación con el art 398 de la LEC.

-La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora, D. Daniel frente a la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora, debiendo ACORDAR: -La desestimación del recurso interpuesto frente al Arquitecto superior, D. Desiderio, siendo las costas del recurso a cargo del actor. -La estimación sustancial del recurso interpuesto frente a D. Casimiro, y consecuentemente de la demanda interpuesta frente al mismo, DECLARANDO: A) Que la casa propiedad del Daniel está afectada por graves vicios y defectos constructivos, tanto los analizados en la sentencia de instancia como en esta apelación y, B) Condenar al aparejador, D. Casimiro, a la realización de las obras necesarias para la eliminación de los desperfectos que, a mayores de los declarados en la sentencia recurrida se reconocen en esta resolución y que afectan a los apartados 1, 5 y 6 del suplico de la demanda, así: -Los referentes a la red de saneamiento (Fundamento de Derecho 4º de esta resolución); -Los relativos a la incorrecta ejecución de la impermeabilización de la superficie de acceso al garaje (Fundamento de Derecho 5º de esta resolución); y, -Los que afectan al cierre perimetral o vallado del inmueble (Fundamento de Derecho 6 de esta resolución). Las costas de instancia se imponen al demandado, D. Casimiro, respecto a la demanda deducida frente al mismo.

No se hace expresa declaración sobre las costas causadas por este recurso, art 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

.-QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio, frente a la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Zamora, SE DEJAN SIN EFECTO los pronunciamientos condenatorios que frente al mismo contiene dicha resolución y consecuentemente se desestima la demanda interpuesta frente a aquel. Las costas de instancia habrán de ser impuestas a la parte actora, art 394 de la LEC.

De conformidad con lo dispuesto en el art 398.2 de la LEC no se hace expresa condena sobre las costas causadas en el recurso de apelación.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

.-QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro, SE DEJAN SIN EFECTO los pronunciamientos condenatorios frente al mismo contenidos en los apartados a) y b) del fallo, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución que se recurre.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en apelación respecto a este demandado, art 394 en relación con el art 398 de la LEC.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

.-QUE ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, D. Daniel frente a la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

-La desestimación del recurso interpuesto frente al Arquitecto superior, D. Desiderio, siendo las costas del recurso a cargo del actor.

-La estimación sustancial de la demanda interpuesta frente a D. Casimiro y consecuentemente de la demanda interpuesta frente al mismo, DECLARANDO: A) Que la casa propiedad del Daniel está afectada por graves vicios y defectos constructivos, tanto los analizados en la sentencia de instancia como en esta apelación y, B) Condenar al aparejador, D. Casimiro, a la realización de las obras necesarias para la eliminación de los desperfectos que, a mayores de los declarados en la sentencia recurrida se reconocen en esta resolución y que afectan a los apartados 1, 5 y 6 del suplico de la demanda, así: -Los referentes a la red de saneamiento (Fundamento de Derecho 4º de esta resolución); -Los relativos a la incorrecta ejecución de la impermeabilización de la superficie de acceso al garaje (Fundamento de Derecho 5º de esta resolución); y, -Los que afectan al cierre perimetral o vallado del inmueble (Fundamento de Derecho 6 de esta resolución). Las costas de instancia se imponen al demandado, D. Casimiro, respecto a la demanda deducida frente al mismo.

No se hace expresa declaración sobre las costas causadas por este recurso, art 398.2 de la LEC.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.