Sentencia Civil Nº 680/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 982/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 982/07

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 240/05

SENTENCIA NUMERO 680/07

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 240/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandada comunidad de propietarios del bloque NUM000 de la urbanización DIRECCION000 de la Horadada, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Lorenzo C. Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado D. Juan José Martín García, y como parte apelada D. Domingo, representado por la Procuradora Dña. María Angeles Minguito Sarrión, bajo la dirección del Letrado D. José Luis García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 11 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el demandante debo condenar y condeno a la demandada, comunidad de propietarios del bloque nº NUM000 de la DIRECCION000 de la Horadada a satisfacer a D. Domingo la cantidad de ocho mil ciento cinco euros con sesenta céntimos, ( 8.105,60 euros), más los intereses legales desde la interposición de la reclamación en el procedimiento monitorio nº 15/04 hasta el completo pago. Así como al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 982/07, tramitándose el recurso en forma legal. Las parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de diciembre de dos mil siete, en que tuvo lugar.

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio , magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Orihuela estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Domingo contra la Comunidad de propietarios del bloque número NUM000 del la DIRECCION000 de la Horadada, condenando a ésta a abonar al actor la cantidad de 8.105 ,60 euros, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación, así como al pago de las costas causadas.

Disconforme con dicha resolución la comunidad de propietarios demandada interpone recurso de apelación en base a la existencia de error en la apreciación de las pruebas e infracción por no aplicación de la excepción de non rite adimpleti contractus y jurisprudencia que la interpreta.

SEGUNDO.- Respecto al error en la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia reitera el apelante en esta alzada que el resultado de las pruebas evidencia que las obras fueron contratadas por los bloques NUM000 , NUM001, NUM002 y NUM003 ya que fue efectuada sobre una zona común e indivisible de todo el conjunto residencial por lo que la cantidad total reclamada debía dividirse entre los cuatro bloques y no en tres como erróneamente realiza el actor y acoge la Sentencia.

Este Tribunal en el ejercicio de la facultad revisoria que le atribuye la apelación tras un detenido examen de la prueba practicada obrante a las actuaciones, considera que este motivo del recurso debe ser desestimado al no apreciar la existencia de error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba realizó la Juez a quo, cuyos razonamientos son compartidos por esta Sala, porque lo que realmente realiza el recurrente no es más que la sustitución de la valoración objetiva, lógica e imparcial realizada por la Juzgadora de instancia, por la suya propia lógicamente interesada , subjetiva y parcial.

En efecto, pese a los esfuerzos argumentales contenidos en el recurso de apelación lo cierto es que la prueba practicada, valorada en su conjunto, no permite concluir que las obras fueron encargadas por los cuatro bloques como sostiene el apelante , porque pese a que el presidente de la Comunidad de propietarios demandada afirmó en la vista del juicio ordinario que las obras fueron contratadas por los bloques NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, lo cierto es que tanto el demandante, como el presidente del bloque número NUM001, y la presidenta del bloque número NUM003, mantuvieron en la vista del juicio que el bloque NUM003 no sólo no intervino en la contratación de las obras, sino que a sensu contrario de lo que propugna el recurrente, el bloque NUM003 , de forma autónoma e independiente contrató la realización y ejecución de obras que se correspondían con las de la mitad de la terraza y las aceras, lo que nos conduce a desestimar este motivo del recurso porque en modo alguno el Juzgador de instancia ha valorado incorrectamente la prueba, al contrario, la Sentencia recurrida hace una valoración y examen de las pretensiones de las partes en consonancia con la prueba practicada (Fundamento de derecho 3º y 4º) que este Tribunal hace suyos en orden a evitar repeticiones estériles, y ello incluso a pesar del contenido del documento obrante al folio 32 de la causa , consistente en el pago del impuesto sobre construcción, licencia urbanística y ocupación de vía pública, como del contenido de la solicitud de licencia de obra menor (folio 33) porque como con acierto declara la Juez a quo, las manifestaciones de los presidentes de los bloques NUM001 y NUM003, no son incompatibles con el hecho de haber pedido la licencia de obras y pago de las tasas correspondientes para las cuatro Comunidades , pues nadie ha negado la necesidad de ejecutar las obras, sino la ejecución autónoma e independiente por parte de una de ellas. Es más, la entrega de 18.000 euros entregados por los bloques NUM000, NUM001 y NUM002 al contratista a cuenta de la ejecución de las obras, a razón de 6.000 euros por cada uno de estos bloques, permite presumir que sólo estas tres Comunidades contrataron la obra , sin que además conste reclamación alguna por parte del apelante al contratista referente a que las obras ejecutadas no eran conformes.

A mayor abundamiento , sorprenden a este Tribunal las alegaciones del recurrente en esta alzada relativas a la ausencia de prueba sobre la forma de pago de las obras ejecutadas de forma autónoma por el bloque NUM003 cuando tuvo la oportunidad en la vista del juicio ordinario de haber interrogado al actor y a la testigo Dña. Antonieta sobre este extremo y no lo hizo.

TERCERO.- Respecto a la alegación referente a la no estimación de la excepción non rite adimpleti contractus, discrepamos de la Resolución de instancia porque es posible oponer la «exceptio non rite adimpleti contractus» como mera excepción sin necesidad de recovención , tal y como entre otras tiene declarado la audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 23 abril 2004 que declaró que este motivo de oposición, que integra la "exceptio non rite admipleti contractus" puede articularse no solo por vía de reconvención como pretende la recurrente sino por vía de excepción "cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual ó inferior , y la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total ó parcialmente con la consiguiente absolución de todo o parte" (S.S.T.S. 13 mayo 1985, 27 marzo de 1991 y 8 de junio 1996 ), sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la Sentencia.

En el caso enjuiciado, la parte demandada alega cierta existencia de defectos en la ejecución de la obra, que concreta en la existencia de humedades y en que la rampa ejecutada ha sido realizada de forma indebida e incorrecta no habiéndose realizado con material antideslizante. Sin embargo, el perito judicial concluye que las humedades existentes en forjados, solares y pilares de la planta situada por debajo de la superficie pavimentada no son atribuibles a una mala ejecución del pavimento , por lo que la existencia de defectos, según el perito judicial, se concretan tan sólo en las rampas ejecutadas por el demandante que según manifiesta el perito no cumplen de ninguna de las formas con los parámetros contemplados en la Ley 1/1988 de 5 de mayo de la Generalitat Valenciana de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, urbanísticas y de comunicación, no siendo el pavimento instalado antideslizante, fijando como coste de demolición de las rampas, retirada de escombros y nueva construcción la cantidad de 17.243, 21 euros , defectos que son atribuibles al demandante y que se pueden calificar como un incumplimiento defectuoso del contrato al tener importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, ya que tanto el elevado desnivel de pendiente de las rampas, como el erróneo ancho de las mismas y la ausencia de material antideslizante tienen la suficiente trascendencia para apreciar la exceptio non rite adimpleti contractus, y conforme ha declarado el Tribunal Supremo, el contrato defectuosamente cumplido por deficiencias o por ejecución incompleta de la obra convenida determina la reducción o rebaja proporcional del precio en la cantidad necesaria para reparar los defectos o completar la ejecución (SST.S. de 11 de Marzo de 1993 , 24 de Junio de 1994 y 27 de Octubre de 1997 ) , naturalmente de ello se deriva que no se puede desvincular el cumplimiento defectuoso y la reclamación del precio, exigiendo éste y obviando por completo los defectos en la ejecución, ya que la correlación entre precio y obra lo es el sentido de que el precio convenido lo es en función de una obra correctamente ejecutada, y los defectos de esta necesariamente deben repercutir en el mismo, y de la misma manera no es posible eximir de la totalidad del pago del precio cuando los defectos o el complemento necesario no alcanza la totalidad de ese precio.

Habiéndose alegado la excepción de contrato defectuosamente cumplido , por el dueño de la obra demandada como oposición a la reclamación de la parte del precio de la obra adeudado, y constatada la existencia de defectos importantes en la ejecución de las rampas, el recurso debe ser parcialmente estimado, siendo procedente deducir del importe reclamado el coste de reparación de los defectos, en la forma y cuantía que a continuación se explicará.

CUARTO.- Veamos , al importe total de las obras realizadas por el demandante que ascendían a 44.724, 39 euros hay que restarle el importe en que establece el perito la reparación de los defectos, esto es, 17.243,21 euros, lo que nos da un total de 27.243,21 euros , importe que hay que dividir entre los tres bloques que realizaron el encargo ( NUM000, NUM001 y NUM002) -conforme hemos declarado en el fundamento de Derecho segundo de la presente Sentencia- resultando una cantidad de 9160, 39 euros, suma a la que se deben restar los 6.000 euros entregados por la demandada al actor cuando realizó el encargo, dando una cantidad de 3.160,39 que es la suma a cuyo pago deberá ser condenada la demandada, en lugar de los 8.105,60 euros en que fue condenada en la instancia.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 11 de enero de 2007 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, revocándose parcialmente la misma en el sentido expuesto.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y, por ende, de la demanda implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios del bloque NUM000 de la DIRECCION000 de la Horadada contra la Sentencia de 11 de enero de 2007, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Orihuela y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, reduciendo la cuantía que la demandada deberá pagar a la actora a la suma de TRES MIL CIENTO SESENTA EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO ( 3.160,39 euros).

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.