Sentencia Civil Nº 680/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 438/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MELILLA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 42 DE 2006

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 438 DE 2007

SENTENCIA Nº 680/07

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de diciembre de dos mil siete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio nº 42 de 2006

procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de Melilla seguidos a instancia de Don Aurelio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Nieves Criado Ibaseta y defendido por el Letrado Don Nayim

Mohamed Alí, contra Doña Susana representada en el recurso por la Procuradora Doña Lourdes Ruiz Rojo y defendida

por la Letrada Doña María del Carmen Palacios Cobo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación

interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número TRES de Melilla dictó sentencia de fecha veintidós de Septiembre de dos mil seis en el juicio de divorcio nº 42 de 2006 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda de Divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Aragón en representación de D. Aurelio contra Dña. Susana representada pro la Procuradora Sra. Vera García, DEBIENDO DECLARAR Y DECLARADO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, ACORDÁNDOSE como efectos derivados del mismo los siguientes:

-Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de las hijas menores Marí Juana y Filomena , siendo la patria potestad compartida.

-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000, nº NUM000,NUM001 NUM002 de Melilla, así como el mobiliario y ajuar domestico y familiar a la madre e hijas, por ser el suyo el interés más necesitado de protección.

-Se establece como régimen de visitas que el padre podrá tener en su compañía a las hijas, los fines de semana alternos desde las 16,00 horas a las 20,00 horas del viernes, sábado y domingo, sin pernocta, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo el periodo concreto el padre en los años pares y la madre los impares, debiendo realizarse la entrega y restitución de los menores en el domicilio materno.

-Se establece en concepto de alimentos para la hijas Marí Juana y Filomena la obligación del padre de abonar la cantidad de 420 euros mensuales ( 210 euros para cada una de las hijas) pagaderos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados en la cuenta que la esposa designe y que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que ejerza sus funciones."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2007 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que modifique la pensión alimenticia señalada en 210 euros para cada uno de sus hijos, alegando en apoyo de su petición infracción por aplicación indebida de los artículos 91 y 95 , en relación con el artículo 146, todos ellos del Código Civil , pues el padre carece de ingresos suficientes para hacer frente a dicha carga, y no se ha tenido en cuenta que la madre está obligada a contribuir también en la obligación alimenticia respecto a los menores.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido reiteradamente manifestando en cuanto a los alimentos que para los menores debe aportar cada progenitor, que, como expresa la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el articulo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la prestación social y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno filiales, artículos 110 y 154,1º del Código Civil y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes, de los artículos 142 y siguientes el mismo texto legal, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, queda enmarcado el supuesto que nos ocupa en el primero de los casos, dada la corta edad de ambas hijas del matrimonio, determinando el artículo 110 citado que el padre y la madre, aunque no ostentaren la patria potestad, están obligados a velar por las hijas menores y a prestarles alimentos, recogiéndose en el articulo 154.1º , dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a las hijas menores, deber que deriva del hecho de la filiación y que viene a constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 142 del Código Civil, disponiendo en ese particular la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que no caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vinculo de filiación y la edad".

TERCERO.- En cuanto a la condición de común para ambos progenitores, que el artículo 93 del Código Civil señala a la obligación de alimentos, al haberse designado a la madre como custodia de las hijas menores, es claro que la prestación alimenticia que ella le preste la realizará de modo directo y personal, con el cuidado y atención diario que les presta en la convivencia cotidiana saliendo al paso de cualquier necesidad que les pudiera acuciar, tratándose, por tanto, en este momento de la aportación que el padre habrá de prestar a ese cometido que llevará a cabo la madre, siendo, a juicio de la Sala, correcta la cifra señalada por la sentencia apelada, por ser una cantidad indispensable para atender las necesidades de las hijas de muy corta edad, por lo que su atención y cuidado dificultaran las posibilidades laborales de la madre, ya de por si disminuidas por su falta de cualificación profesional, frente a la especialización como oficial 1ª encofrador del apelante, que deberá extremar su esfuerzo y sacrificio para que sus hijas no pasen privaciones.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Nieves Criado Ibaseta en nombre y representación de don Aurelio, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintidós de septiembre de dos mil seis por el Juzgado de Primera Instancia nº TRES de Melilla en el Juicio de Divorcio nº 42 de 2006 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.