Sentencia Civil Nº 680/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 558/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00680/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7009077/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 558/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 936/2006

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 58 DE MADRID

De: AZULEJOS Y PAVIMENTOS TOBARRA, S.L.

Procurador: MARÍA ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Contra: PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A., CAÑORROJO PROMOCIONES URBANAS, S.L.

Procurador: VALENTINA LÓPEZ VALERO, SIN PROFESIONAL ASIGNADA

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a tres de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 936/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante la mercantil AZULEJOS Y PAVIMENTOS TOBARRA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Mª Asunción Sánchez González y defendida por Letrado, y de otra como apeladas demandadas las mercantiles PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª Valentina López Valero y defendida por Letrado, y CAÑORROJO PROMOCIONES URBANAS, S.L., que fue declarada rebelde ya en la 1ª Instancia, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 58 de Madrid, en fecha 1 de Septiembre de 2.008, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando aprcialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales doña María Asunción Sánchez González en nombre y representación de AZULEJOS Y PAVIMENTOS S.L..:

Debo condenar y condeno a CAÑOROJO PROMOCIONES URBANASM S.L. al apgo a la demandante de 169.765,13 ?, más los intereses que devengue dicha cantidad de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la LEC , con imposición de costas procesales a dicha codemandada.

Debo condenar y condeno a PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS S.A. a abonar la demandante la cantidad de 5.762,88 ?, más los intereses que devengue dicha cantidad de conformidad con lo rpevisto en el artículo 576 de la LEC , sin hacer expresa imposición de costas con respecto a dicha parte, abonando cada una las suyas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 24 de Noviembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de Noviembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fechas 1 de octubre y 9 de junio de 2.004 se suscribieron sendos contratos entre "Cañorrojo Promociones Urbanas, S.L" (en lo sucesivo "Cañorrojo") y "Promociones Levantino Aragonesas, S.A." ( en lo sucesivo "Prolasa"), los cuales tenían por objeto la ejecución de determinadas unidades de obra por parte de la primera en las parcelas I-7 y F-2-A, ubicadas en el Plan Parcial 4 Bis, Residencial Parla Este de Parla (Madrid).

"Cañorrojo" subcontrató con "Azulejos y Pavimentos Tobarra, S.L." ( en lo sucesivo "Tobarra.") el suministro de azulejos y pavimentos para llevar a cabo la obra contratada con "Prolasa". En virtud de esta relación contractual, "Tobarra" suministró a "Cañorrojo" diverso material para cuyo pago se libraron varios pagarés por un importe total de 165.103,55 ?, los cuales resultaron impagados a su vencimiento, generándose unos gastos de devolución de 4.661,58 ?.

"Tobarra" formula demanda contra "Cañorrojo", a quien reclama la cantidad referida, demandado también a "Prolasa.", por considerarla responsable solidariamente de dicha deuda, al haberse generado un crédito refaccionario derivado del importe del material suministrado e instalado en la obra. Finalmente, la actora interesa la condena de "Prolasa" al abono de 22.685,14 ? por material que le suministró directamente la parte actora.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, condenado a "Cañorrojo" a abonar a la actora la cantidad de 169.765,13 ? y a "Prolasa" a satisfacer el importe de 5.762,88 ?. Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por "Tobarra", que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación gira en torno a la acción ejercitada en la demanda contra "Prolasa" al efecto de que responda solidariamente de la cantidad que "Cañorrojo" adeuda a Tobarra", en virtud del crédito refaccionario, que supuestamente se encuentra pendiente de satisfacer.

A los referidos efectos, hemos de remitirnos al artículo 1.597 C.Civil , el cual establece que "Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación", teniendo su origen la responsabilidad del propietario de la obra en la existencia de un crédito refaccionario, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo define como "el crédito que se contrae y se emplea en la construcción, conservación o reparación de un inmueble; no necesariamente el crédito deriva del contrato de préstamo; el acreedor ha ejecutado la propia obra del edificio y ha suministrado elementos integrantes al deudor", según sentencia de 6 de febrero de 2.006 , que recoge lo ya apuntado por sentencias de 19 de abril de 1.975, 5 de julio de 1.990, 9 de julio de 1.993 y 21 de julio de 2.000 , indicando esta última que "en la jurisprudencia y en la doctrina científica domina hoy un concepto amplio de crédito refaccionario, en cuanto no limitado ya en su origen, como entendía la doctrina tradicional, a un préstamo de dinero destinado a la construcción o reparación de un edificio, sino comprensivo de todo crédito causalmente conectado con obras de reparación, construcción o mejora de bienes", intentando con ello, según precisa la sentencia de 6 de junio de 2.000 , otorgar garantía y protección al "último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente los hubiera contratado", debido al "auge de la construcción y del fenómeno de las subcontratas en este campo, con la aparición de constructoras que no son verdaderamente tales sino meras oficinas de subcontratación", por ello, "Cuando se ejercita la acción directa, en general y en esta concreta del artículo 1.597 del Código Civil , no se excluye la reclamación al deudor directo y en tal caso, la responsabilidad de ambos es solidaria", habiéndose pronunciado en el mismo sentido las sentencias de 29 de abril y 11 de octubre de 1.991, 22 de diciembre de 1.999 y 6 de junio de 2.000 .

La sentencia de instancia aborda esta cuestión en el fundamento de derecho tercero, considerando que el artículo 1.597 del Código Civil exige la concurrencia de tres requisitos, que han de cumplirse para el ejercicio de la acción, a saber: existencia de un contrato de obra a precio alzado, que ponga su trabajo o materiales un tercero, ajeno a la relación entre contratante y contratista, y la existencia de un crédito del contratista frente al dueño de la obra. Analizando las pruebas obrantes en autos, entiende el juzgador de primera instancia que en el presente supuesto concurren la totalidad de los requisitos citados, salvo la existencia del crédito que pudiera ostentar "Cañorrojo" contra "Prolasa".

Entendemos que ambas partes aceptan la existencia de una relación contractual entre las entidades codemandadas y el suministro de materiales por parte de "Tobarra", hechos que han quedado suficientemente acreditados mediante la prueba obrante en autos. Con respecto a que la obra haya sido ajustada por precio alzado, se trata de una cuestión resuelta por la sentencia de instancia, que entendió que los contratos suscritos entre "Tobarra" y "Prolasa" contienen "una fórmula precisa para determinar el precio final en base a las certificaciones sobre unas bases que quedan absolutamente cerradas", aún cuando los testigos D. Hernan , Doña Julia y D. Patricio , todos ellos empleados de "Prolasa", manifestaron que en la obra se realizaban mediciones mensuales para facturar el precio a "Cañorrojo", dependiendo el precio a facturar de dichas mediciones. En definitiva, la sentencia ahora recurrida consideró que la obra había sido realizada por precio alzado, no habiendo sido objeto de recurso este extremo, aún cuando "Prolasa" lo aborde en su escrito de oposición a la apelación planteada de contrario. Sin embargo, la sentencia recurrida parte de la inexistencia de un crédito a favor de "Cañorrojo" contra "Prolasa", lo cual impediría que esta última respondiese solidariamente de la cantidad que "Cañorrojo" adeuda a Tobarra"

Ahora bien, ¿quién ha de acreditar la subsistencia de un crédito a favor de la contratista que ha de satisfacer la contratante, para que esta última responda ante un tercero?, normalmente corresponde la carga de la prueba sobre una obligación a quien reclama su cumplimiento, a tenor de lo preceptuado en el artículo 217.2 L.E .Civ.; no obstante, en este caso será "Prolasa", la entidad demandada, la que ha de acreditar que ha abonado a "Cañorrojo" la totalidad de las deudas; habiéndose pronunciado en este sentido la sentencia de 28 de mayo de 1.999 del Tribunal Supremo , que señala: "el que se reputa obligado sólo se libera de responsabilidad si acredita suficientemente que tiene saldada la deuda derivada del contrato concertado", postura mantenida por la sentencia de 6 de junio de 2.000 , según la cual "Uno de los presupuestos de la presente acción directa que conforma el contenido de la misma es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al contratista (o subcontratista anterior). En principio, aplicando la doctrina de la carga de la prueba, si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de prueba el demandante que ejercita la acción directa. Pero a éste le puede ser imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por tanto, que no concurre tal presupuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto".

En consecuencia, a la vista de la doctrina jurisprudencial reseñada, corresponde a "Prolasa" acreditar que ha satisfecho el pago de todos los trabajos realizados por "Cañorrojo" en la obra, habiendo aportado documentación acreditativa de los pagos realizados, como el documento nº 2 bis que se adjuntó a la contestación a la demanda; si bien, no podemos obviar que cabe la posibilidad de que gran parte del material adquirido por la contratista no fuera destinado a la obra propiedad de "Prolasa", como podría ser el caso de los materiales referidos en los documentos números 2 a 29 de la demanda. Otra de las pruebas que ha sido traída a los autos por "Prolasa" consiste en el informe pericial elaborado en fecha 18 de diciembre de 2.007 por el economista auditor de cuentas D. Jesús Carlos Parra, tras el examen de las facturas y cuentas bancarias referentes a la obra objeto de autos, en el cual se pone de manifiesto que el importe de los trabajos realizados por "Cañorrojo" asciende a 3.014.156,86 ?, cantidad que ha sido abonada, en su totalidad, por "Prolasa". Considerando que los dos medios probatorios citados muestran claramente la inexistencia de deuda alguna a favor de la contratista y con cargo a la contratante.

Si bien, otro de los elementos a tener en cuenta, para determinar la posible existencia de un crédito que justificase la aplicación del artículo 1.597 C.Civil, sería las retenciones referidas en las estipulaciones 13ª y 16ª de los contratos celebrados, expresándose en los siguientes términos: "De todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas el PROMOTOR practicará una retención del cinco por ciento (5%) de su importe, en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de las obras y del total cumplimiento por parte del CONTRATISTA PRINCIPAL de las obligaciones dimanantes del presente contrato así como de las obligaciones de carácter laboral a las que se refiere su estipulación décima", además se indica que "Recibida la obra sin reservas, se efectuará la liquidación final de la misma y su abono en las condiciones previstas en la estipulación undécima de este contrato. EL PROMOTOR retendrá un cinco por ciento (5%) del coste final de la ejecución material, el cual será devuelto al CONSTRUCTOR de la siguiente manera:

- Un 2,5%, a los 6 meses de la recepción de la obra, en concepto de garantía por las terminaciones y acabados de la misma, siempre que se hubieran subsanado todos los defectos estimados por la Dirección Facultativa, y siempre que hayan transcurrido dos meses desde la entrega de las viviendas a los clientes por parte de la PROMOTORA,

- El otro 2,5% al año de la recepción de la obra, en concepto de la garantía para responder de los daños materiales por vicios ocultos que afecten a los elementos constructivos ejecutados, siempre que se hubieren subsanado todos los defectos estimados por la Dirección Facultativa".

A la vista de dichas estipulaciones observamos que los plazos establecidos comienzan a computarse a partir del momento de la recepción de la obra sin reservas y de la liquidación final, y aún cuando la obra finalizó en fecha 31 de julio de 2006, habiéndose certificado el fin de la misma el 2 de agosto de 2.006, no podemos olvidar que "Cañorrojo" abandonó la obra en fecha 10 de mayo de 2.006, por tanto no pudo llevarse a cabo la recepción ni la liquidación final de la obra que debería haber ejecutado "Cañorrojo", puesto que dicha entidad dejó inconcluso su trabajo, siendo diversas las pruebas obrantes en autos que demuestran estas circunstancias, como son los documentos números 38 a 40 y 77 y siguientes, aportados con la contestación, relativos a la comunicación de "Prolasa" a "Cañorrojo", de fecha 10 de mayo de 2.006, sobre la resolución contractual, debido a disturbios causados en la obra por el personal por ellos contratado, desobediencia a las órdenes de la dirección facultativa y por el retraso en la ejecución de las obras, reservándose el derecho a reclamar las penalizaciones contenidas en el contrato; aún cuando no fuese recibida por la contratista al desconocer el domicilio de ésta. Contamos con más pruebas que evidencian la dejadez de "Cañorrojo" en la ejecución del trabajo que le fue encomendado, como muestran los documentos número 78 y 85, tratándose de sendas copias de los libros de órdenes y asistencia de la dirección facultativa, donde se indica que se ha reclamado a la empresa constructora de albañilería ("Cañorrojo") su presencia en las visitas de la obra, requiriéndose para que agilice los trabajos y termine con los retrasos, indicando en la página 7, correspondiente al 10 de mayo de 2.006, que "Tres las protestas de los empleados de la empresa "Cañorrojo" por el no cobro de sus nóminas y la desaparición reiterada del representante de dicha empresa se prevee la interrupción de la obra hasta solventar los problemas". El arquitecto técnico, que formó parte de la dirección facultativa y que compareció como testigo en el acto de la vista, emitió dos certificaciones (documentos números 81 y 86 de la contestación), en fecha 16 de octubre de 2.008, con el siguiente contenido: "Que a fecha 10 de mayo de 2.006, los responsables de la contratista "Cañorrojo Promociones Urbanas, S.L." desaparecieron de la obra, no pudiendo ser localizados y sin dar explicaciones a sus trabajadores", añadiendo que "las partidas ejecutadas hasta esa fecha por Cañorrojo estaban, en su gran mayoría, pendientes de rematar, por lo que ha sido necesario firmar contratos a diversas empresas".

En definitiva, consideramos acreditado que "Cañorrojo, S.L." abandonó la obra con anterioridad a la finalización de la misma, habiendo incumplido claramente su obligación, según deriva de las medios probatorios anteriormente mencionados, por tanto no han trascurrido los plazos señalados contractualmente para la devolución de las retenciones que se encuentran en poder de "Prolasa", máxime si tenemos en cuenta que los actos realizados por la contratista distan mucho del cumplimiento de las obligaciones asumidas en su día. Por tanto decae el motivo de apelación abordado en este fundamento jurídico.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación versa sobre la acción directa contra "Prolasa" por material que fue suministrado a dicha entidad por la parte actora, fundándose la reclamación en los documentos números 55 y 56 que se adjuntaron con la demanda, consistentes en una factura de fecha 29 de julio de 2.006, expedida por "Tobarra, S.L." por importe de 16.922,36 ?, que se encuentra aún en poder de la actora, y un albarán de 27 de julio de 2.006, donde se relaciona diversos materiales que se corresponden con los reflejados en la factura, apareciendo en el pie el sello de "Prolasa" y una firma.

Dichos documentos han sido impugnados por la parte demandada, a pesar de ello, Doña Candelaria , representante legal de "Prolasa", al responder al interrogatorio de preguntas, reconoce el sello estampado en el documento nº 56, reconocimiento que otorga fuerza probatoria al mismo, quedando acreditado la recepción de los materiales, que resulta corroborada por la testifical de D. Fausto , empleado de "Tobarra", que a la vista del documento nº 56 manifiesta lo siguiente: le consta la entrega de ese material ya que estuvo presente en la misma, siendo firmado el albarán por la persona que recepcionó el material entregado.

Por tanto, resulta evidente que "Prolasa" recibió las diversas partidas contenidas en el documento nº 56, no habiendo traído a los autos pruebas de las que resulte que ha satisfecho el importe reflejado en la factura aportada como nº 55 (16.922,36 ?). Procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en este punto.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ , no se efectuará pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia ni sobre las ocasionadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Dª Mª Asunción Sánchez González, en nombre y representación de AZULEJOS Y PAVIMENTOS TOBARRA, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 1 de Septiembre de 2.008 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de Madrid , en Autos de Juicio Ordinario Nº 936/2006 , ACUERDA revocar dicha resolución condenando a PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A. a abonar a AZULEJOS Y PAVIMENTOS TOBARRA, S.L. la cantidad de 16.922,36 ?, onfirmando el resto de la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 558/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.