Sentencia Civil Nº 680/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 649/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00680/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006334 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 649 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 2 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ARGANDA DEL REY

De: Azucena

Procurador: MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA

Contra: Estanislao

Procurador: IRENE GUTIERREZ CARRILLO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 2/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como demandante apelante, Doña Azucena , representada por la Procuradora Doña María Dolores Hernández Vergara.

De otra, como demandado apelante, Don Estanislao , representado por la Procuradora Doña Irene Gutiérrez Carrillo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Debo acordar la disolución del matrimonio de Azucena y Estanislao celebrado el 30 de julio de 1993 Aranjuez.

Igualmente debo acordar con carácter definitivo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre, Azucena , la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad, Izan, Yves y Alba, ejerciendo ambos progenitores las funciones derivadas de la patria potestad.

2.- El uso del domicilio familiar y su ajuar, sito en la calle DIRECCION000 NUM000 de Rivas Vaciamadrid, se atribuye a la Sra. Azucena y a sus hijos, pudiendo retirar sus enseres personales y profesionales el Sr. Estanislao si no lo hubiera hecho anteriormente. La Sra. Azucena se hará cargo de los gastos ordinarios de la vivienda (suministros, tasa de basuras y tasa de entrada de vehículos) abonándose por mitad las cuotas del préstamo hipotecario y el importe de los recibos de IBI y seguro.

3.- Salvo mejor acuerdo entre las partes, el Sr. Estanislao podrá visitar a sus hijos:

- durante el primer mes desde el fin de semana siguiente al dictado de la presente resolución el Sr. Estanislao podrá estar con sus hijos sábados y domingos alternos desde las 12 horas las 18 horas.

- A partir del segundo mes: sábados y domingos alternos desde las 11 hasta las 20 horas.

- Transcurrido el segundo mes y en el momento en que el Sr. Estanislao acredite mediante la analítica oportuna haber abandonado el consumo de cannabis junto a la justificación de disponer de una vivienda con el espacio y condiciones necesarios para albergar a sus tres hijos: fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Los festivos inmediatamente anteriores o posteriores a dicho fin de semana se unirán al mismo.

- En todos los casos el Sr. Estanislao recogerá y devolverá a sus hijos en su domicilio.

- En todos los supuestos el padre podrá disfrutar de una tarde entre semana con sus hijos, a falta de acuerdo la de los miércoles, recogiendo a sus hijos en el colegio y devolviéndoles a su domicilio a las 20 horas, procurando no interferir en las tareas extraescolares o en la realización de los deberes escolares de los menores.

En cuanto al régimen de visitas en los períodos vacacionales:

- Verano: cada progenitor podrá pasar con sus hijos un mes de vacaciones. Mientras el Sr. Estanislao no pueda pernoctar con ellos (aplicándose el criterio anteriormente expuesto para el régimen ordinario de visitas), los recogerá del domicilio familiar a las 11 horas y los devolverá a las 21 horas.

- Navidad: Se dividirá en dos periodos, del 23 al 30 de diciembre y desde dicha fecha hasta el 7 de enero aplicándose el horario anteriormente citado mientras no exista pernocta.

- Semana Santa: se atribuye por completo a uno de los progenitores alternándose anualmente en su disfrute. El horario de recogida será a las 11 y el de de3volución a las 21 horas, aplicándose el mismo según exista o no pernocta.

- En todos los casos, ya falta de mejor acuerdo, corresponderá a la madre elegir los periodos vacacionales a disfrutar si el año fuera par y al padre si fuera impar.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con los menores.

Durante los periodos vacacionales se interrumpen las estancias ordinarias de fin de semana.

El progenitor que ostente el derecho de visitas comunicará al otro el lugar en que se encuentren los menores así como el número de teléfono cuando se lleven a cabo fuera del domicilio familiar.

3.- El Sr. Estanislao abonará como pensión de alimentos a favor de cada uno de sus tres hijas la suma de 250 euros mensuales, total 750 euros, cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Azucena designe y que se actualizará anualmente, cada uno de enero, conforme alas variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha cantidad no se determina con carácter retroactivo. Igualmente abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil en el que consta inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación que se preparará en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 31 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: Se aclara la sentencia dictada el 5 de mayo de 2008 entendiendo en sentido amplio la referencia que se hace a la necesidad de que el Sr. Estanislao cuente con "una vivienda con el espacio y condiciones necesarias para albergar a sus tres hijos". Por vivienda se entiende un inmueble en el que pueda pernoctar con sus hijos posibilitando con ello el cumplimiento del régimen de visitas establecido tanto en períodos ordinarios como vacacionales.

No ha lugar a aclarar la resolución en cuanto a la posible cesión por el Sr. Estanislao de parte del beneficio que se obtenga en su día en el supuesto de venta del domicilio familiar.

Notifíquese a las partes.

Así lo acuerda, manda y firma Gladis López Manzanares, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Arganda del Rey".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que el régimen de visitas del padre para con los hijos se establezca en sábados alternos, en punto de encuentro, hasta tanto el apelado no acredite que ya no consume sustancia estupefaciente.

Asimismo, interesa que la pensión de alimentos se reconozca con efectos desde la interposición de la demanda, conforme al artículo 148 del Código Civil .

La parte demandada, también apelante, solicita que el uso de la vivienda se otorgue con carácter temporal hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

También interesa que se suprima, en lo que se refiere al régimen de visitas, el condicionante sobre la justificación del cese del consumo de sustancia estupefaciente, manteniendo, para establecer la pernocta, aquel otro condicionante relativo a la ocupación de una vivienda con espacio suficiente para los hijos.

Por último, pide que la pensión de alimentos para los hijos se establezca en la cuantía de 480 ? mensuales, teniendo en cuenta los ingresos de ambos, el gasto de alojamiento que debe afrontar el demandado, las cargas que debe abonar y los gastos ordinarios, así como el patrimonio con el que cuenta la demandante.

SEGUNDO: Resolviendo la problemática relativa al régimen de visitas, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, en relación con el artículo 94 del Código Civil , conviene precisar que la medida adoptada en la sentencia apelada es ajustada a derecho, por cuanto que establece las comunicaciones entre el progenitor no custodio y los hijos de acuerdo a la situación personal, familiar y material en la que se encuentra actualmente este último, teniendo en consideración su situación psicológica, todo lo cual ha sido convenientemente valorado en la instancia, a través de la documental aportada, que ha justificado las bajas laborales del demandado, así como los informes clínicos que acreditan dicha situación, lo que ha exigido el oportuno tratamiento farmacológico, todo lo cual ha sido tenido en cuenta por los peritos psicólogos, pues aun en la duda de si actualmente consume sustancia estupefaciente, se ha recomendado que puesto que, por otra parte, también ha estado sometido a dicho tratamiento farmacológico, por depresión, se ha recomendado que se justifique de modo definitivo, por parte del apelado, que no consume la sustancia estupefaciente, todo lo cual determina, en su momento que si ello es así, previa prueba que lo acredite, tal circunstancia servirá para ampliar el régimen de visitas, una vez que también se cumpla con el otro presupuesto relativo a la ocupación de una vivienda con espacio suficiente para alojar a los hijos, puesto que actualmente la que ocupa en régimen de alquiler no reúne tales condiciones para propiciar adecuadamente el régimen de visitas con pernoctas.

En ese sentido, no existe motivo alguno para estimar los recursos de las partes, en este apartado, teniendo en consideración que el sistema de comunicaciones establecidos en la sentencia apelada es progresivo e implica un seguimiento y control en beneficio e interés de los menores, todo lo cual determina la confirmación de la sentencia en este apartado.

TERCERO: Cierto es que, por regla general, en los procesos de divorcio, separación o nulidad, las medidas económicas, como complementarias al pronunciamiento principal, tienen su vigencia a partir de la sentencia que establece dicho pronunciamiento relativo al divorcio, la separación o la nulidad, según criterio reiterado y constante que mantiene esta Sala.

No ocurre lo mismo cuando el procedimiento para regular la relaciones paterno filiales no afecta a hijos matrimoniales, ni se tramita la reclamación por medio del proceso de separación, divorcio o nulidad, en cuyo caso, a falta de la pieza de medidas provisionales o cautelares y del auto que pone fin a dicha pieza, es lo procedente aplicar el artículo 148 del Código Civil , para reconocer la vigencia de la pensión de alimentos con efectos desde la interposición de la demanda.

Por otra parte, en los procesos matrimoniales en los que se tramite la pieza de medidas provisionales que viene a concluir por auto que acuerde las medidas económicas oportunas, el cauce procesal para interesar la reclamación de los alimentos con efectos desde la interposición de la demanda es el de la ejecución de la pieza de medidas provisionales.

Sin embargo, en los procesos matrimoniales antes indicados, cuando por cualquier razón las medidas provisionales no terminan normalmente por medio de auto que establezca las medidas económicas que deben regir durante la sustanciación del proceso principal, como es el caso, en estos supuestos, habiéndose tramitado la pieza de medidas provisionales coetáneas, previa solicitud al respecto por las partes, como también es el caso, y constituye requisito fundamental para estimar la pretensión de la demandante, siendo así que por razón de la celebración de la vista principal se desistió de la solicitud de medidas provisionales, lo que determinó el dictado del auto de 30 de abril de 2008 , que acordó el archivo de dicha pieza sin resolver sobre el fondo del asunto, en estos casos es evidente que debe admitirse la petición sobre la vigencia de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , estimando así el recurso interpuesto en este apartado por la demandante, si bien se deberán tener en consideración todos los abonos satisfechos por el demandado, en concepto de pensión de alimentos, desde la interposición de la demanda.

CUARTO: Dando respuesta a la pretensión planteada por el demandado, sobre la limitación temporal del derecho de uso de la vivienda, conviene aclarar que es de aplicación el artículo 96 del Código Civil , en lo que se refiere al otorgamiento de tal derecho de uso en favor de los hijos menores y el cónyuge que convive con aquellos, de modo que, al margen de instar la liquidación del patrimonio, es lo cierto que tal derecho se prorroga, al menos, hasta tanto dichos hijos, manteniendo la convivencia con la madre, consiguen la independencia económica. Por ello, el recurso en este apartado, planteado por el demandado, debe rechazarse.

Resta, pues, dar respuesta a la pretensión relativa a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, planteada por este último, lo que debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, considerando los gastos que debe afrontar este último, sobre alojamiento y cargas económicas, así como la propia manutención, vestido y alimentación, y sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Dicho lo que antecede, ha quedado acreditado que ambos cónyuges cuentan con ingresos análogos, 2.000 ? mensuales, más las pagas extraordinarias, siendo así que existe un gasto de colegio, con comedor, de los hijos, por importe de algo más de 800 ? mensuales, al tiempo que igualmente deben afrontarse gastos por actividades extraescolares, deporte, música, etcétera.

Cierto es que ambos cónyuges debe afrontar el préstamo hipotecario, por importe de algo más de 500 ? mensuales, si bien se debe considerar que el esposo soporta gasto de alquiler de un apartamento-estudio, por importe de 650 ? mensuales, sin olvidar que se ha establecido en la sentencia el condicionante para las pernoctas en el régimen de visitas relativo a la ocupación de otra vivienda más amplia que sirva para alojar convenientemente a los hijos durante las visitas y comunicaciones entre estos últimos y el padre, lo que puede comportar en el futuro un gasto superior de alojamiento.

Por todas estas razones, y en consideración a las previsiones de futuro antes aludida, la Sala entiende más ajustada a derecho la fijación en concepto de pensión de alimentos del importe de 600 ? mensuales para todos los hijos (200 ? para cada uno de ellos), pues no se olvide que, por otra parte, tanto la madre como estos últimos cuentan con el uso de la vivienda familiar, lo que se incluye en el capítulo alimenticio de conformidad con lo establecido en artículo 142 del texto legal antes citado. Todo lo anterior determina la estimación parcial del recurso interpuesto por el demandado en este apartado.

QUINTO: Al estimar parcialmente sendos recursos, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por al Procuradora Doña María Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de Doña Azucena , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de Don Estanislao , contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2008 , y auto de aclaración de fecha 31 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey , en autos de divorcio nº 2/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

La cuantía de la pensión de alimentos, con cargo al padre, y en favor de los hijos, se establece en el importe de 600 ? mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, actualizables conforme al IPC en los primeros cinco días de cada mes, a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

Los alimentos satisfechos por el demandado desde la interposición de la demanda se computarán y se deducirán de los que se deben desde dicha fecha, conforme a lo dispuesto en la presente resolución.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.