Sentencia Civil Nº 680/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 322/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 322/2010

VERBAL Nº 273/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 680

Ilma. Sra.

Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a 16 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Verbal nº 273/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat, a instancia de D/Dª. Evaristo , contra D/Dª. Justiniano declarado rebelde y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y D. Roman ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada comparecida contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. Miguel Carreras Quirantes en nombre y representación de D. Evaristo , y en consecuencia:

1.- Condenar solidariamente a D. Roman y a la mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a abonar al actor la cantidad de 730,85 EUROS más los intereses legales que se devenguen, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

2.- Absolver a D. Justiniano de los pedimentos de la demanda.

3.- La presente sentencia no será oponible y ejecutable frente a los terceros EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES CABALLERO 2004 S.L. ni a ARQUITECTOS D. JOAN COMAGES Y CLIMENT MARIN, S.A.

4.- Las costas se impondrán a la parte demandada al haber sido desestimada su pretensión."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada comparecida mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Zurich España y D. Roman se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora .

La representación del actor se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada , con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.- En primer lugar fundamenta el recurso la apelante, sucintamente , en las funciones del promotor ,como agente interviniente en la edificación , atendiendo al contenido del art. 9 de la L.O.E ., añadiendo también que el derrumbamiento del muro se debió a la mala construcción del mismo o planificación, al no disponer de sistema de drenaje, no presentado el Sr. Roman conocimiento técnicos apropiados, habiendo incluso el Ayuntamiento de Vallirana dado el visto bueno al proyecto de construcción del muro de rocalla . Además refiere que el documento que firmó y al que alude el informe pericial , se suscribió sin conocer su contenido .

En éste punto se hace preciso referir, que la acción que se ejercita no se ampara en la L.O.E, sino en el art. 1.902 y ss del C.c . y por tanto en la existencia de responsabilidad extracontractual, contemplando el art. 1.903 del mismo cuerpo legal la responsabilidad por actividad ajena, y en éste ámbito es en el que resulta justificada la condena del apelante, en tanto que contrató al constructor que realizó el muro que resultó derrumbado y además era conocedor de que tal construcción no revestía seguridad, lo que se deriva de la mención que consta en la pericial realizada por el Sr. Jesus Miguel , de la que resulta que en el libro de órdenes se hace constar que los muros se han realizado sin la dirección de obras del Arquitecto y sin seguir los planos , haciendo constar que se había advertido al promotor y constructor de que debían haber esperado a que el Ayuntamiento aprobara las modificaciones del movimiento de tierras, además de que el muro de rocalla no tenía el drenaje correcto, siendo tal anotación firmada por Arquitecto, Promotor y Constructor, existiendo una segunda anotación , el día posterior al del siniestro , en la que el Arquitecto, acudiendo a la obra, indicó que no se había hecho el drenaje pavimentación de la parte superior como se dijo al propietario, exigiendo la retirada del muro de escollera y su sustitución en hormigón armado y la paralización de la obra hasta aprobación de los planos definitivos, hoja que volvió a firmarse por el Arquitecto , promotor y constructor. Además el Sr. Roman asumió en la vista haber tenido quejas de los vecinos por el muro y como prefirió que fuera de piedra por ser más barato. Luego partiendo de estos hechos resulta procedente su condena, conforme al precepto citado , dado su conocimiento de la forma en que se había hecho el muro y de la oposición del Arquitecto , pues no puede considerarse que firmara la nota referida sin conocimiento sobre su contenido , debiéndose imputar al mismo , con la anuencia probable del constructor la decisión constructiva empleada .

Redunda además sobre lo expuesto , que el Sr. Javier expresó en la vista que los muros no se hicieron bajo su dirección de obras , sino que cliente y constructor se pusieron de acuerdo , tal y como consta en el libro de órdenes . Además manifestó que el realizado, no se acomodó a su diseño, no presentado una buena base, taponándose los drenajes y siendo muy superficial, todo lo cual determina la desestimación del alegado motivo de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar se expone en el recurso la sorpresa que genera la absolución del codemandado Sr. Justiniano , constructor de la obra en cuestión , no pudiéndose dudar de que el siniestro tuvo lugar por un defecto técnico o constructivo , señalando la incongruencia de la sentencia apelada , al estimar en el fundamento de derecho tercero la responsabilidad del encargado de la obra y su posterior absolución . Además considera el apelante que en el proyecto del Arquitecto se hacía constar un muro de rocalla , no cabiendo negar su responsabilidad.

Éste motivo de apelación debe ser desestimado , pues no puede obviarse que , como se ha expuesto en sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2006 : "Es reiterada la jurisprudencia -- SSTS 20 de diciembre de 12989 , 3 de enero de 1990 , 16 de abril de 1991 , 17 de febrero de 1992 - que sostiene que ningún codemandado condenado pueda instar la condena del codemandado absuelto si el demandante no ha apelado la sentencia, pues solo el actor puede hacer una pretensión en dicho sentido al haber sido quien formuló una petición en primera instancia condenatoria. Por tanto: a) Si el actor ha consentido la absolución de alguno de los codemandados, no puede en la alzada revisarse dicho pronunciamiento a petición de uno de los codemandados, b) Su pretensión --la del codemandado condenado-- en la alzada, habrá de limitarse a solicitar su absolución, sin perjuicio de defender dicha posición estimando que no existió falta de diligencia alguna en su actuación, y fue productor de la actuación de otro sujeto, pero sin pedir ni reclamar nada respecto a su condena en la litis, y c) Tampoco el juzgador "ad quem" puede, incluso si estimase que el fallo de instancia no es correcto, condenar a un codemandado absuelto ya que, caso contrario, incidiría en reforma peyorativa. En definitiva, los demandados si bien pueden demostrar su diligencia y también su falta de toda culpa en los daños que solo es atribuible a otros, lo que no pueden es ejercitar peticiones de condena puesto que procesalmente no son actores ni sus codemandados tiene frente a él carácter de demandados."

Por ello no cabiendo ahora en esta alzada la condena de ninguno de los demandados absueltos, no habiendo apelado la resolución de instancia el actor, no procede disquisición alguna sobre lo argumentado por el apelante, salvo referir nuevamente que se considera procedente la condena del mismo dispuesta en primera instancia.

CUARTO.- Sigue expresando el apelante en su recurso , que los daños que se reclaman no deben entenderse producidos directamente por la caída del muro , al reclamarse unos daños en el tubo de escape , situado en el lado izquierdo del móvil , cuando el muro se desprendió con el lateral derecho del coche.

Tampoco éste motivo de apelación puede prosperar, partiendo de lo expuesto en la pericial aportada a autos realizada por el Sr. Jesus Miguel , que claramente alude a que los daños en el móvil tienen su origen en defecto del estado del muro de escollera y a lo expresado por el perito Sr. Calixto en la vista , que manifestó haber valorado los daños sufridos por el móvil y que , dada la situación de los daños , todo dependía de como hubiera caído el muro, pudiendo entrar piedras debajo del coche y resultar únicamente dañado el tubo de escape. Además el agente de la Policía Local, con carnet profesional 06, refirió que los daños del vehículo estaban en la parte baja. Por ello debe mostrarse conformidad con la resolución apelada y considerarse que los daños objeto de reclamación se ocasionaron como consecuencia del derrumbe del muro de autos.

QUINTO.- Otro de los motivos de apelación se ciñe a la no aplicación por la resolución apelada de la franquicia existente , al considerar la resolución apelada que la misma tiene carácter de cláusula limitativa no oponible a terceros , aduciendo que no puede ser considerada como una exclusión de cobertura , dado lo dispuesto en el art. 8 de la L.C.S . y sí por encima de la suma asegurada ya no existe seguro , tampoco por debajo.

En el supuesto de autos consta Seguro de Responsabilidad Civil , entre Zurich y el Sr. Roman , figurando entre las Condiciones Particulares , como detalle de garantías y sumas aseguradas , una franquicia de 750 euros y de 1.000 euros para daños a riesgos colindantes. La resolución apelada considera que para diferenciar las exclusiones meramente definitorias de aquellas otras que exhiben un marcado criterio restrictivo lo determinante es el grado de coherencia de la exclusión con relación al normal objeto del contrato , considerándose restrictivas, y sometiéndose al contenido del art. 3 de la L.C.S las que dejen al margen de la cobertura aseguradora riesgos que, en principio, aparecen comprendidos dentro de la definición básica del contrato , entendiendo que la franquicia es una cláusula limitativa o restrictiva, que no cumple con lo dispuesto en citado precepto.

Pues bien, no puede esta Sala compartir la tesis de la resolución de instancia, encontrando apoyo dicha consideración en el contenido de la STS de 13 de noviembre de 2008 , que ante la problemática surgida a la hora de diferenciar entre las cláusulas limitativas de derechos y las delimitadoras del riesgo , alude a Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 ( RJ 2006 6576) que expresó « Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 ( RJ 2006 179) viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS ( RCL 1980 2295 ) -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000 ( RJ 2000 9195) , "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala ( sentencia de 16 de mayo de 2000 [ RJ 2000 3579] y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 [ RJ 2001 3959] ; 14 mayo 2004 [ RJ 2004 2742] ; 17 marzo 2006 [ RJ 2006 5639] ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan)».

Pues bien partiendo de tales consideraciones la franquicia fijada en la resolución apelada no puede considerarse como una cláusula limitativa, sino claramente delimitadora , en tanto que determina la cantidad mínima asegurada , dando así cumplimiento al contenido del art. 8 del L.C.S . , cuando alude a la fijación en la póliza de la suma asegurada o el alcance de la cobertura, que además encontrara claro reflejo en la prima a devengar, de forma que no puede afirmarse que deba cumplir lo determinado en el art. 3 de la L.C.S . y que no fuera conocida por el tomador. Por ello debe estimarse el alegado motivo de apelación, lo que determina la procedencia de absolver a la aseguradora , dada la cuantía de la reclamación solicitada en autos, 730,85 euros.

SEXTO .- Finalmente exponen los apelantes que si no existe ningún pronunciamiento sobre la responsabilidad de los terceros llamados al procedimiento , debe quedarle expedita la vía para poder iniciar la correspondiente reclamación contra el Arquitecto Proyectista. La resolución apelada considera que, como en el supuesto de autos no nos hallamos ante daños acaecidos en el edificio objeto de construcción sino de causados a vehículo , por caída de objeto construido , no puede incluirse en la reclamación ni afectar la sentencia a los terceros intervinientes en el procedimiento , fruto de la llamada que se les hizo, Arquitectos y Constructora . En el fallo de aquella se recoge que la misma no será oponible ni ejecutable frente a dichos terceros, Excavaciones y Demoliciones Cabellero 2004, S.L. y Arquitectos D. Joan Comages y Climent Marín S.A. y es partiendo de tal pronunciamiento que no puede acogerse la tesis del apelante pues no se contiene prohibición alguna para que los apelantes, y en concreto a la vista del contenido de esta resolución el Sr. Roman , puedan iniciar la reclamación que a su derecho convenga, en su caso, contra el Arquitecto Proyectista.

SEPTIMO.- Debe también revocarse el pronunciamiento de la resolución apelada sobre las costas de la primera instancia , que por lo que respecta a la Cía apelante , deben imponerse a la actora, conforme al art . 394 de la L.E.C . Sobre las ésta alzada estimado parcialmente el recurso de apelación , no cabe expresa imposición de las costas, dado lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Zurich España y D. Roman , contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Prat de Llobregat , debo revocar y revoco dicha resolución, en el extremo de absolver a Zurich España de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas de ella derivadas a la actora, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas originadas en ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.