Sentencia Civil Nº 680/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 64/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 64/2010

DIVORCIO NÚM. 723/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 680/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 723/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat a instancias de Dª. Begoña , contra D. Carlos María ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de septiembre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta en su día por Dª. Begoña contra D. Carlos María y DECRETAR la disolución por DIOVRCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 2 de mayo de 1984 en Hospitalet de Llobregat (Barcelona), sin hacer especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en este procedimiento y con los siguientes pronunciamientos de la nueva situación que se constituye:

1.Cesa la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin posibilidad de que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial (art. 84 del CC ) (Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución).

2.Quedan revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. (Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución).

3. Se atribuye el uso de la que ha venido siendo vivienda familiar, propiedad por mitades "pro indiviso" de ambas partes y sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), y de los bienes de uso ordinario existente en la misma a la Sra. Begoña , debiendo limitarse temporalmente dicha atribución hasta el año inmediatamente siguiente a aquél en que, tratándose el bien inmueble de referencia de una vivienda de protección oficial, pueda procederse a su enajenación a terceros o a su división judicial (según parece, sobre el año 2015). Todo ello sin perjuicio asimismo de cuantos posibles acuerdos distintos puedan alcanzar las partes respecto al extremo analizado (Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución).

4.Se fija a cargo del Sr. Carlos María y a favor de la Sra. Begoña una pensión compensatoria de DOSCIENTOS (.-200.-) EUROS MENSUALES, debiendo satisfacerse la misma por el demandado durante el tiempo de DOS (.-2.-) años a contar desde la fecha de la presente resolución, abonándose tal suma por meses anticipados, en los .-5.- primeros días de cada mes y en la cuenta corriente designada por la Sra. Begoña a tales efectos. Esta suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil diez, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya (Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución) .

5. No ha lugar a la fijación a favor de la Sra. Begoña y a cargo del Sr. Carlos María de compensación económica alguna (Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución) .

6. Se fija la obligación de ambas partes de abonar a partes iguales la hipoteca, el IBI, el seguro y las cuotas de la Comunidad de Propietarios de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, en tanto que copropietarias de la misma, debiendo estarse a las obligaciones contenidas en los títulos y documentos correspondientes frente a la entidad bancaria o frente a quien proceda y sin perjuicio de cuantos derechos de crédito y acciones se generen entre las partes y/o con terceros en derivación del cumplimiento de tales obligaciones.

Y ello, sin haber lugar a pronunciamiento alguno respecto de la cuestión apuntada por el demandado con ocasión de su contestación a la demanda y relativa a la obligación de la actora, que habría retirado la suma de .- 3.000.- euros de determinada cuenta corriente titularidad de ambas partes, de reintegrarle .-1.500.- euros, como 50.-% de dicha cuantía (Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución) .

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada escrito a la parte contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Son varios los pronunciamientos que son objeto de apelación. Se recurre por ambos litigantes la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda que la sentencia ha otorgado a la Sra. Begoña , limitando temporalmente dicha atribución hasta el año inmediatamente siguiente a aquel en que, tratándose de una vivienda oficial, pueda enajenarse a terceros o procederse a su división. De las alegaciones de ambas partes se desprende que es en 2015 cuando la vivienda pierde su naturaleza de vivienda de protección oficial. Por la Sra. Begoña se solicita que se mantenga el uso de la vivienda a su favor pero que se deje sin efecto el límite temporal establecido. Por el Sr. Carlos María se solicita que se le atribuya a él el uso del domicilio alegando que sus ingresos son similares.

La sentencia atribuye el uso de la vivienda a la Sra. Begoña por entender que ostenta el interés más necesitado de protección. Afirma que sus ingresos netos aproximados ascienden a 1.250 euros mensuales; que la Sra. Begoña atraviesa una situación médica delicada con una depresión y ansiedad clínicamente significativas, mientras que el Sr. Carlos María trabaja en la empresa familiar que regenta junto con sus hermanos percibiendo unos ingresos de unos 1.500 euros mensuales pero ostentando la titularidad de diversos bienes inmuebles que comparte con sus hermanos, de tal forma que su situación o capacidad económica es sustancialmente superior, lo que justifica la atribución del derecho de uso a favor de la esposa.

Como se ha reiterado por esta Sala el art. 83 del Código de Familia , establece que si hay pacto entre las partes sobre la atribución del uso de la vivienda familiar se aplicará aquello que libremente han pactado, salvo que resulte perjudicial para los hijos. En caso de ausencia de pacto o que éste no haya sido aprobado debe distinguirse: a) si hay hijos se atribuirá preferentemente al cónyuge que ostente su guarda y custodia, mientras dure esta, por tanto se refiere este precepto legal a la existencia de hijos menores de edad; y b) si no hay hijos, se atribuirá al cónyuge que tenga mayor necesidad, mientras dure tal necesidad, y sin perjuicio de su prórroga. La existencia de hijos mayores de edad se asimila a la inexistencia de hijos, de manera que no procede la aplicación del apartado a) del referido art. 83 CF . En el caso de autos consta que el hijo común del matrimonio convive con la madre pero trabaja y participa en los gastos de la casa, por lo que ninguna incidencia tiene dicha convivencia en la medida que se adopte al respecto, y ello aun cuando se haya aportado en esta alzada documento con el que se pretende acreditar que el hijo se encuentra en situación de desempleo, circunstancia que en ningún caso puede considerarse ahora condicionante de la medida sobre atribución del derecho de uso.

Se pretende por la parte demandada que se atribuya el derecho de uso al esposo, petición que no procede atender, por cuanto la capacidad económica del esposo es superior a la de la esposa. La esposa limita sus ingresos a lo que percibe por nómina que según la documentación aportada asciende a una media de 1.500 euros netos al mes en 2008 y aparece solo como propietaria proindiviso de la vivienda familiar y de una plaza de garaje.; el esposo trabaja en una SCP con sus hermanos; por nómina acredita unos ingresos en cuenta de 1.575 euros netos al mes, pero tiene mayor patrimonio cuya titularidad ostenta con sus hermanos, ingresos por alquileres y consta que la empresa abona de sus cuentas muchos gastos (autónomos, seguros, gastos de asistencia médica), apareciendo también puntualmente transferencias a su favor. Resulta evidente que es la esposa la que ostenta el interés mas necesitado de protección y que conforme a lo dispuesto en el artículo 83 2 b) corresponde atribuirle a ella el uso del domicilio.

Por la parte actora se solicita se deje sin efecto el límite temporal establecido. Al respecto cabe señalar que como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales /ad exemplum, sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 , de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 1999 , de 6 y 13 de marzo , 22 de mayo y 5 de junio de 2000 , 23 de mayo y 28 de diciembre de 2001 , 13 de marzo , 5 de junio 1 y 31 de julio y 31 de diciembre de 2002 , 10 de marzo , 8 y 9 de mayo , 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 5 y 27 de febrero , 19 de marzo y 30 de diciembre de 2004 , 7 de junio de 2005 , por destacar algunas, en ausencia de hijos comunes o cuando estos sean independientes económicamente , la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales , prorrogar de forma indefinida su vigencia , en cuanto que de tal manera el derecho de quien , en tal sentido, ha de merecer una protección preferente , conforme prescribe el artículo 83 del Codi de Familia , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponderle sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición , y que , por la vía de la asignación del uso sin límite temporal, podrá ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes.

En el caso de autos ambos esposos trabajan y son propietarios pro indiviso de la vivienda familiar. Por esta Sala se ha reiterado asimismo que la doctrina del Tribunal Superior de Justicia recogida en sentencias de fecha 22 de septiembre de 2003 y 6 de noviembre de 2003 , mantiene la necesidad de fijar un plazo al derecho de uso cuando pueda preverse que en determinado plazo el cónyuge al que se le concede el uso puede salir de su situación de mayor necesidad, es decir, puede preverse que un plazo pueda cesar la necesidad del uso. También se ha señalado que si el domicilio familiar es propiedad de ambos cónyuges y que por tanto la esposa tiene un patrimonio del que puede disponer, no puede afirmarse, que no pueda preverse el cese de la necesidad de vivienda por parte de la esposa. Resulta en este caso injustificado imponer al esposo una carga que limita o desmerece el derecho de propiedad que ostenta sobre el domicilio familiar, si dicha vivienda puede ser enajenada y con el producto de dicha venta puede entenderse que la necesidad, que ahora justifica la atribución del uso a la esposa, cesa o disminuye hasta el punto de justificar el cese de dicho derecho. Si la temporalidad constituye un requisito inherente a la concesión del uso de la vivienda, y además puede preverse de forma razonable el cese o disminución de la necesidad, referido al momento de la realización del bien común, debe limitarse el derecho del uso por un plazo que se fija en dicho momento.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos en que la sentencia acertadamente ha establecido como límite temporal el año después de quedar desafectada la vivienda como de protección oficial, al objeto de que la misma pueda ser enajenada por el precio de mercado, permitiendo a ambos condueños cesar en la indivisión y acceder con el producto de dicha venta a otra vivienda. En el caso de autos no solo ha de tomarse en consideración que ambos cónyuges tienen ingresos propios, y que son propietarios del domicilio familiar, sino que la carga hipotecaria que queda por abonar ascendía en el momento de tramitarse el procedimiento en primera instancia a tan solo 36.000 euros, por lo que podrá obtenerse por cada uno de los condueños prácticamente la totalidad del precio de venta, lo que les va a permitir a cada uno de ellos acceder a otra vivienda.

Por todo ello debe confirmarse íntegramente el pronunciamiento de la sentencia relativa al uso de la vivienda con desestimación de ambos recursos.

SEGUNDO.- Por parte de la demandante se impugna la denegación de compensación económica por desequilibrio patrimonial reclamada al amparo del artículo 41 del CF . La sentencia todo y reconociendo la existencia de un desequilibrio entre los patrimonios de ambos cónyuges, la Sra. Begoña no ha desarrollado trabajo alguno para la casa o para el negocio del Sr. Carlos María en los términos exigidos en la normativa expuesta, en tanto la esposa ha venido desarrollando varios trabajos y que ambos han compaginado sus trabajos con el cuidado del hijo. Por la parte apelante se impugna dicho pronunciamiento alegando en síntesis que ha contribuido a la adquisición de parte del patrimonio del esposo y reiterando su reclamación de 60.000 euros.

El Sr. Carlos María aparece como copropietario junto sus tres hermanos, correspondiéndole en consecuencia una cuarta parte indivisa de los siguientes bienes:

1)Una vivienda en Hospitalet adquirida el 29 de julio de 2000 por un precio de 1.500.000 de las antiguas pesetas. No constan cargas.

2)Un local en el Pasaje Congost nº 4 bajos 2ª de Hospitalet, ignorándose el precio y el precio de adquisición.

3)Cuatro plazas de garaje en Travesía Industrial 161 de Hospitalet adquiridas el 16 de mayo de 2003 por un precio de 54.000 euros.

4)Un local sito en Ronda de la Torrassa 25-27 de Hospitalet adquirido el 15 de mayo de 1990 por 18.800.000 de las antiguas pesetas.

5)Dos plazas de garaje nº NUM004 y 123 del local comercial de Rambla Catalana 58-64 adquiridas el 18 de abril de 2005 por 27.000 euros.

6)Un piso en Roses adquirido en el Conjunto Residencial Els Jardins adquirido el 6 de febrero de 2007 por 90.000 euros con una hipoteca de 336.000 euros. Sorprende la diferencia existente entre el precio de venta y el importe prestado que es sustancialmente superior, pero es lo que aparece en las escrituras aportadas.

Algunos de estos bienes han sido adquiridos por los cuatro hermanos a sus padres, pero como señala la sentencia no pueden considerarse bienes adquiridos a título gratuito en tanto se ha efectuado la transmisión por compraventa mediante la entrega de un precio. Se reitera que corresponde al demandado la titularidad de una cuarta parte de todos los bienes relacionados. Además es propietario junto con la actora de la vivienda familiar y plaza de garaje.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Superior de Justicia en sentencias, entre otras de 27 de abril de 2000, 27 de abril de 2005, 30 de junio de 2005, y 29 de mayo de 2007 deben concurrir para reconocer la compensación económica los siguientes requisitos:" 1º) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio. 2º) Que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente. 3º) Que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges. A estos requisitos, que expresamente menta el texto del art. 23 de la Compilació, añade hoy el art. 41 del Codi otro: 4º) Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto. La concurrencia de este requisito supone la aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia (de la que son puros exponentes las sentencias de fechas 6 de marzo de 1995 , 19 de febrero de 1996 y 5 de mayo de 1997 ) y, por tanto, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico".

Comparte la Sala la valoración que hace la sentencia apelada sobre la dedicación de ambos cónyuges de una forma equitativa al cuidado de la casa y del hijo común y a la realización por parte de cada uno de actividades laborales distintas, sin que la Sra. Begoña haya realizado colaboración alguna en el negocio o trabajo del Sr. Carlos María .

La doctrina del TSJC impide reconocer en los supuestos como el de autos la compensación económica del artículo 41 del CF . Tal como señala la sentencia de 7 de julio de 2008 del TSJC, que recoge otras sentencias anteriores "Els requisits establerts en el Codi de Família per a l'accés a la prestació, prou diferents dels regulats en l' art. 1.438 del Codi Civil, són dos (a més, és clar, que el matrimoni es reguli per l'esmentat règim legal de separació i que s'extingeixi per separació, divorci o nul·litat, que constitueixen més uns pressupòsits que un requisits pròpiament dits), o sigui, l'existència de dedicació a la casa o treball per part d'un cònjuge en favor de l'altre sense retribució o amb retribució insuficient i que aquest fet hagi generat una desigualtat patrimonial entre ells, causant, per tant, un enriquiment injust, autèntica "ratio" de tal mesura reequilibradora.»

La STSJC de 26 de marzo de 2003 resume la doctrina de la Sala al respecto en el sentido siguiente: «Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de Família. El recurrent es fa ressò de la sentència de aquesta Sala de 27 de abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: La d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment.......también hemos recordado que la compensación económica introducida en el antiguo art. 23 de la Compilación, actualmente regulada en el art. 41 del Código de Familia , no permite sostener que deban igualarse los patrimonios de ambos cónyuges, (Acoger la tesis generalista contraria, que parece patrocinar la parte recurrente, tratando de compensar situaciones de desigualdad cuando ambos cónyuges han compatibilizado su actividad profesional fuera del hogar, sería, no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia está en la división de patrimonios dentro del matrimonio. STSJC de 10-2-2003), ni tampoco que el legislador catalán haya querido introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema (STSJ 27-4- 2000) En efecto, establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán."

No habiéndose producido mayor dedicación por parte de la esposa al cuidado de la familia y habiendo mantenido trabajos independientes sin que tampoco haya habido colaboración en el negocio del padre, no puede reconocerse una compensación económica en caso de desequilibrio patrimonial pues no concurre enriquecimiento injusto. Por dicho motivo procede la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Procede por último examinar la procedencia de reconocer a la actora una pensión compensatoria de 200 euros mensuales por un plazo de dos años. La superior capacidad económica del esposo que se ha plasmado en los fundamentos jurídicos anteriores, justifica al amparo de lo dispuesto en el artículo 84 del CF el reconocimiento a la esposa de una pensión compensatoria, en tanto determina que la esposa como consecuencia de la ruptura se encuentre en una situación inferior o más perjudicial en relación a la que disfrutaba constante matrimonio y en relación a la situación en que ha quedado el esposo. No solo existe una diferencia en los ingresos procedentes del trabajo, atendidos las aportaciones en especie que hace la empresa, sino que la diferencia patrimonial que no constituye base o presupuesto para reconocer la compensación económica del artículo 41 , por no concurrir otros presupuestos, debe tomarse en consideración para fijar pensión compensatoria.

CUARTO.- Por último el demandado recurre el pronunciamiento que impone el pago por mitad de los gastos de comunidad de propietarios entendiendo que deben ser abonados por el usuario así como también el seguro. Sobre este punto es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de fecha 1-12-2005 , 20-12-2005 , 3-3-2006 , entre otras) la que mantiene que corresponde pagar al usuario de la vivienda los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, a saber, los de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros, en tanto los extraordinarios deben ser abonados por ambos propietarios. El gasto del seguro de la vivienda como gasto vinculado a la hipoteca se ha venido considerando como un gasto derivado de la propiedad y en consecuencia corresponde su pago a ambos propietarios por mitad, tal y como ha establecido la sentencia apelada. Procede por todo ello revocar el pronunciamiento contenido en la sentencia sobre el pago de los gastos de la vivienda exclusivamente en lo que se refiere a los gastos ordinarios de comunidad de propietarios cuyo pago corresponde a la usuaria de la vivienda, manteniéndose lo demás acordado.

QUINTO.- la estimación de uno de los recursos y las dudas de hecho concurrentes sobre la capacidad económica del demandado, conduce a no hacer pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 del la LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Begoña y ESTIMANDO EN PARTE el recurso formulado por la representación de D. Carlos María , contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sant Feliu de Llobregat en autos de Divorcio nº 723/2008, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCAEN PARTE la expresada resolución, exclusivamente en el pronunciamiento relativo a los gastos acordando que corresponde a la usuaria de la vivienda el pago de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, denegando todas las demás pretensiones y con mantenimiento de todo lo demás acordado, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.