Sentencia Civil Nº 680/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 562/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0003294

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 562/2010- T -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000258/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE XATIVA

Apelante/s: CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ, S.L..

Procurador/es.- MARIA ANGELES SOLER GIL.

Apelado/s: TORMOS IBORRA, S.L..

Procurador/es.- RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

SENTENCIA Nº 680/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario nº 258/2008, promovidos por CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ, S.L. contra TORMOS IBORRA, S.L. sobre "ejecución de contrato de obra", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ, S.L., representado por el Procurador Dña. MARIA ANGELES SOLER GIL y asistido del Letrado D. GUILLERMO BALAGUER PALLAS contra TORMOS IBORRA, S.L., representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. ALBERTO JAVIER ALIAGA ARA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE XATIVA, en fecha 26-3-10 en el Juicio Ordinario nº 258/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª José Diego Vicedo en nombre y representación de Construcciones F. Herraiz S.L., y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Juan Santamaría Bataller en nombre y representación de Tormos Iborra S.L., y en virtud del instituto de la compensación debo condenar y condeno a Construcciones F. Herraiz a que a abone a Tormos Iborra S.L. la cantidad de 472'3 euros, más los intereses como han quedado determinados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución. No porcede hacer especial condena en costas respectos de las causadas por la demanda ni por la reconvención, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ, S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de TORMOS IBORRA, S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14 de Diciembre de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia que resultan ser que la demandada TROMOS IBORRA SL fue la promotora vendedora de un edificio construido en la población de Xativa (Valencia) constituido por 18 pisos, dos áticos, cuatro locales comerciales y dos plantas de sótano con 34 plaza de garaje y 20 trasteros edificio denominado "Reina Porta Sant Miquel". Que la actora CONSTRUCCIONES F.HERRAINZ SL fue contratada en la ejecución de obra para determinadas partidas en concreto "cimentación, estructura, albañilería y cerramientos cubierta pavimentos y solados, chapados y alicatados instalaciones de salubridad, revestimientos continuos, equipamiento, control de calidad, seguridad y salud" las cuales aparecen en el contrato de 12/3/2002 que como documento número uno se aporta.

En ejecución de la partida contratadas la actora emite 25 certificaciones a origen, con sus correspondientes facturas todas ellas abonadas excepto la última, la factura número 96, de 15/11/2004 correspondiente la certificación 25.

Que adicionalmente a la obra inicialmente contratada, la actora ejecutó durante el curso de las obras, diversos trabajos adicionales o extras los cuales fueron abonados, excepto la factura número 70, de fecha 1/9/2004 de la que sólo se pagó en parte y la factura 95 de fecha 15/11/2004 que dejó de abonar en su totalidad. Al documento dos de la demanda letra a, se establecen las facturas que fueron abonadas; siendo al folio sexto de la demandada letra B la relación de las facturas no abonadas:

Uno.-Factura 70 uno/nueve/2004 de la que queda únicamente por pagar 6043 como 87 €.

Dos.-Factura 95 de 15/11/2004 documento 97, por importe de 529 46 € corresponden a la certificación número 27.

Tres.-Factura 96 de 15/11/2004 documento 105 a la misma certificación por valor de 12.572,07.

Cuatro.-Factura número 11 de 1/2/2005 documento número 106 por importe de 2884,92 € en este sentido.

Se acompañan un informe pericial redactado por un arquitecto señor Dimas como documento número 115 en el que se hace referencia a los trabajos adicionales o extra comprendidos en las certificaciones 22 a 28 y por tanto las facturas70/2004,95/ 2004,11/2005.

Se reclama asimismo 29.552 € en concepto de la retenciones del 3% de las facturas emitidas y abonadas correspondientes a las certificaciones una a 25, que según el contrato tenía que haber sido devueltas a los tres meses de finalizar los trabajos de la obra.

Que la actora terminó la ejecución de los trabajos el mes de febrero de 2005 requiriéndose el abono de aquellos trabajos que quedaban o restaban por abonar se acompaña como documento 116 ,117 y 118 los buró fax.

Con expresa oposición de la entidad demandada en los términos de entender que en realidad lo que se contrato fue la ejecución de una obra "a precio alzado o ha precio cerrado" es decir la ejecución de la obra a cambio de un precio cierto detallado en el anexo y con su proyecto de ejecución (del señor don Francisco ) siendo la aplicación en este sentido el artículo 1593 .

Se rechazan las facturas reclamadas 70/04 ,95/04.y 11/05; pues son documentos unilateralmente confeccionados y no es cierto que se hicieran trabajos adicionales o extra.

No se debe ninguna cantidad con respecto a las retenciones efectuadas.

Se niega asimismo que al haber terminado las obras, que se deba nada, y en tal sentido se pasa ya al folio 242 de actuaciones a especificar sobre la factura 70/04:

En primer lugar se refiere a cinco tipos de certificación de obra de 22 a 26, y es de observar que muchas de ellas, se encuentran incluidas en el proyecto original al que se hace referencia en el contrato por lo que no procede su reclamación como partida contradictoria. Por supuesto se rechaza la pericial presentada con la demanda, pues es incorrecto, lo que dice con respecto a que no están incluidas en el proyecto.

En este punto se señala que como documento número dos a la contestación se aporta un informe del propio arquitecto director de la obra don Francisco , en donde se especifica que las órdenes de trabajo que se relacionan están incluidas en el proyecto de ejecución de obra, se hace una enumeración manteniendo que éstas son las que corresponden a la factura y a las certificaciones reclamadas.

Asimismo se mencionan dos órdenes de trabajo la 1342 y la 1336 que son propiedad diferente, así como que se rechaza la orden de trabajo 1344 de 23 junio 2004 al 9 julio 2004.

Se sigue manifestando que en el informe del arquitecto director de la obra, la certificación número 22 y también la certificación número 23 y 26 están incluidas dentro del proyecto original pues fue una modificación del original de proyecto correspondiente a la formación de pavimento.

De tal manera que deducido las partes que están dentro del proyecto inicial resulta que de la factura 70/04 sólo quedan por pagar 32.741,11€.

Se subraya el hecho de que conforme al contrato el promotor no deberá satisfacer cantidad alguna puesto que contractualmente ha declinado toda obligación de pago de las obras ejecutadas sin su previa y expresa autorización.

Sobre la factura 95/04: en este sentido y teniendo en cuenta que se refiere a la certificación 27 que son gastos de agua, luz y a la colocación o contratación de un contenedor de obra, estos de conformidad con el contrato, concretamente en el punto quinto párrafo tercero línea tres a siete son por cuenta de la actora.

Con respecto a la factura 96/04, determina un importe de ejecución material de 985.066,08 y como importe de la ejecución material de la totalidad de la obra en realidad eran 163.000.000 millones de pesetas o lo que es lo mismo 979.629,73 €. En este sentido se detallan al folio 244 en su último párrafo de donde proceden estas diferencias y que son errores en la propia partidas que van desde de la diferencia de algo más de un euro en el capítulo dos de cimentación al de estructura con la diferencia de 19 , 40 €.

En este sentido y ya al folio vuelto, el importe total partiendo de 979,60049,73 la base de la factura habrían sido 6672 que con el IVA y sin la retención habrían arrojado la cantidad de 6925,04 € y no los 12.572,07 € que se reclaman.

En la factura 11/05 que corresponde la certificación 28 las partidas a las que se refieren están incluidas en el contrato inicial y en sido abonadas, de hecho se habla de anexo de escayolas en zaguanes y en galería y contenedores; y dicha partidas como se extrae del informe del arquitecto superior del proyecto están incluidas en este proyecto.

Con respecto a las obras ejecutadas por cuenta y riesgo del constructor; Es de observar que con respecto a las mismas en el contrato , en la estipulación sexta se declina todo tipo de pago si no esta aprobada por la propiedad.

En resumidas cuentas gran parte de las obras están incluidas en el proyecto inicial, y las que no estén incluidas fueron asumidas por cuenta y riesgo por el constructor al no haber sido asumidas por el demandado.

Con respecto a la retenciones se reconoce la existencia de la retención de 29.552 € pero se alega la existencia de créditos a favor de la demandada y en tal sentido se pasa a determinar exactamente dicha cantidad:

En primer lugar la cantidad de 6925,04 € con respecto a la factura 96/04 y la retenciones con lo que se alcanza la cantidad de 36.447,04.

Se formula demanda de reconvención por los siguientes términos:.

En primer lugar por el retraso en la entrega de la obra y del abono de la misma por parte de la actora. Y ello pues se pactó que el plazo de ejecución de la obra sería de 18 meses contados a partir de la cota cero, iniciándose la cimentación antes del 30 marzo 2002. Que el 11/4/2003 los trabajos de estructura sobrepasaron el nivel de rasante de la planta baja por lo que las obras debían haber finalizado el 11/10/2004 en este sentido se acompaña como documento número nueve un certificado emitido por el arquitecto superior el 22/4/2003.

Que los retrasos fueron tan amplios, constantes y reiterados que las obras finalizan como reconoce la propia demanda en el mes de febrero de 2005 es decir con un retraso de cuatro meses y 20 días (110 días de retraso). Que en el contrato se había estipulado como cláusula penal que debía soportar el constructor una indemnización de 300 € diarios. Lo que multiplicado por 110 días arroja la cantidad de deuda de 33.000 €.

Que además de lo dicho y como segundo motivo de la demanda de reconvención, las obras están inacabadas, y hubo de contratarse un nuevo constructor por el abandono de la obra por parte del actor. En este sentido se manifiesta que el retraso en la finalización de los trabajos provoco una situación insostenible, derivado del abandono por parte de la actora sin previo aviso, por lo que la demandada tuvo que contratar a don Teodosio para que finalizara los trabajos iniciados por la actora; que dicho constructor emitió distintas facturas y fueron abonadas y que dichos conceptos y partidas están en la ejecución original por lo que deberían haberse efectuado por la entidad actora principal.

En este sentido se remiten al informe pericial en donde ya figuran las facturas de este nuevo contratista y que están dentro del proyecto de ejecución original que la cantidad que hubo de ser abonada ha dicho nuevo constructor fue la de 45.282,16 €, cantidad que se reduce en la pericial, a 41.141,96

En tercer lugar el impago por parte de la entidad actora principal de los impuestos al Ayuntamiento, derivados de la obra. En línea con lo dicho se menciona que en el apartado quinto párrafo tercero línea tres a siete del contrato se especifican las obligaciones de la entidad actora, siendo de su cargo todos los gastos y costes directos e indirectos que se generen por la ejecución material de la obra, en este sentido es la actora principal quién debía haber pagado la tasa correspondiente. Por ello la demandada principal se vio en la obligación de abonar la cantidad de 22.276,09€ al Ayuntamiento pues sino no se concedía la cédula de habitabilidad, se acompaña documento número 22 y 23.

Como cuarto motivo de la demanda de reconvención se habla de los partidas no ejecutadas por la constructora en este sentido se establece que en el proyecto de ejecución se observa, como la partida 16 apartado tercero, se dan una serie de actividades que no fueron confeccionadas por el constructor, el constructor, así, incumple lo contratado y cobra al demandado principal unas partidas que no ha ejecutado "la diferencia entre como se hizo y el amaestrado asciende a la cantidad de 2,40 € metro cuadrado siendo 7469, metros cuadrados por lo que se deben 17.925,84 € conforme a como se especifica en el documento número dos.

Como quinto motivo de reconvención es que la cantidad que adeuda la entidad actora resulta en resumidas cuentas, de los pagos realizados a cuenta, 36.000 €; que los retrasos en la finalización de obras dio lugar a 33.000 €; que los pagos a favor de terceros por la deficiente ejecución; dieron lugar a 41.000, 96; que las tasas por el uso de la vía pública 22.276 y que las partidas no ejecutadas 17.925,84 y en total por tanto 150.343,89 €.

Se solicita la compensación de créditos conforme al artículo 1195 y 1196 y en tal sentido reducir la cantidad a 113.896,80 € al reconocerse 36.447,04 € como debidos.

Por último y ya al folio 246 vuelta, se hace una reclamación de daños por desperfectos en la construcción en tal sentido se hace referencia a una serie de defectos en el sótano/parking que ya fueron puestos de relieve en distintos fases a la actora; se presentan varias fotografías en un acta de un notarial, y solicitándose que se ejecuten las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos existentes

Y en cuyo SUPLICO se especifica que se declare la existencia de una deuda de la actora frente a la demandada de 36.427,4 €. Que se declare la existencia de una deuda de la demandada frente a la actora de la cantidad de 150.343,89. Que previa la compensación de créditos existente se deje esta última en una deuda de 113.896,80 y por último que según determina el perito judicial y todo ello bajo la dirección técnica competente se realicen la ejecución de las obras necesarias para reparar los vicios o defectos constructivos existentes por parte de la actora principal

Se contesta a la reconvención en los términos de negar los hechos aducidos, y en primer lugar el hecho de que se acuse de mora a la actora, porque el contrato exige que tienen que hacer una denuncia de esta por parte de la propiedad, por tanto como no existió tal denuncia de la supuesta mora, y siendo imprescindible conforme al artículo 1100 , consideran no reclamable estas cantidades.

Se añade además que se le adjudicó trabajos adicionales y modificaciones lo que supone un tácito incremento del plazo de ejecución conforme al artículo 1593 del Código Civil (desde la documental cinco a la documental 55 del escrito demanda). Se acompaña como documento número dos un plano del proyecto de ejecución de obra que corresponde a las nuevas modificaciones.

Al folio 689, se pasa a criticar los distintos aspectos que el informe del arquitecto superior presentado por los demandados principales, en primer lugar con referencia a aplicar el hormigón que afectaba a dos puertas de trasteros.

Asimismo la colocación de pavimento "punta de diamante" en la rampa del garaje y estos trabajos se dicen son derivados de una modificación del propio proyecto, en realidad, de la partida correspondiente a la rampa de garaje por lo que se acordó no ejecutar las inicialmente proyectadas y se ordenó ejecutar dichas rampas con estructura de hormigón armado. Bien es cierto que éste de trabajo se da por cumplidamente pagado.

Se pasa así al folio se 690 a determinar la totalidad de las órdenes de trabajo que se aporta y que son según se dice en todo contradictorios es decir adicionales y modificaciones del proyecto que determinaron una ampliación tácita del plazo de ejecución; en este sentido se van relatando una a una y o se dice que eran ordenadas con posterioridad por la propiedad, por cambio de ubicación por ejemplo del cuarto de contadores, o en un relleno de falseados, o la apertura de ventanas en buhardillas, o roturas de material por tercero,.

De todo lo anterior deduce la actora principal que las facturas reclamadas supusieron una ampliación de plazo de ejecución, pues no sólo eran trabajos contradictorios, si bien es cierto que también se recoge que ningún trabajo contradictorio ni adicional o modificación se pactó por escrito como es práctica habitual en la ejecución de obras.

Se da la interpretación de los documentos 24 y 25 del escrito de reconvención, con referencia a lo que se dicen defectos, en el sentido de que en ningún momento se les acusó de haberse retrasado en la entrega o finalización de las obras.

Se menciona asimismo que como documento número cinco se aporta un requerimiento de suspensión de trabajos de un Juzgado, por la interposición de la demanda de Interdicto de obra nueva.

En segundo lugar se muestra total disconformidad con que se abandonara la obra sin previo aviso y mucho menos que se tuviera que contratar a otra empresa; y en consecuencia se impugnan la documentación al respecto.

De hecho se habla que la constructora que se contrato después, no fue después sino que fue cuando estaba trabajando la propia actora y que de hecho trabajaron con ellos.

Señalando además que los requerimientos que como documentos 24 y 25 se presentan, fueron atendidos perfectamente por la entidad demandada.

Pasa ya a analizar cada uno de las facturas presentadas por la nueva constructora y en tal sentido niega la realización de algunas actuaciones y otras consideran que las han hecho ellos; parte de las que se están ejecutando o que se ejecutaron no estaban contratadas por proyecto, concluyendo que en realidad los trabajos o los ejecutó la actora sin protesta ni denuncian alguna de reparación por parte de la demandada o bien se trata de trabajos adicionales que no fueron contratados con la actora y que no estaban integrados en el proyecto de ejecución..

En tercer lugar se mencionan los tributos, y las tasas, a las que se hace referencia, en primer lugar al hecho de que el documento 23 de la reconvención, la carta de pago al Ayuntamiento, a tenor de dicha carta se desprende que hay una primera cuota que la pago el promotor sin problema ninguno, lo que constituye un acto propio, que no se ha reclamado, de hecho, se señala que cuando se le dio la licencia de obra mayor ya se le indicó hasta el propio importe de lo que suponía la tasa de ocupación de la vía pública, y esto no se comentó en ningún momento la constructora.

En la misma línea se mencionan todos los impuestos que han tenido que ser abonados por parte de la promotora y que no han sido reclamados a la contratista-constructora. Además no quiere dejar de hacerse mención a que hubo otras empresas también implicadas en la construcción por ejemplo en la partida de excavación y movimiento de tierras.

Con respecto al tema de la partida 16 apartado tercero "maestreado", lo bien cierto es que las partes contrataron que el guarnecido sería no maestreado sino simplemente, con maestras y cantos de ahí que el precio pactado fuera 7,27 € el metro cuadrado, en otro caso hubiere sido entre 21 a 24. Reconocen que no se refirió expresamente dicha particularidad que lo bien cierto es que se pactó y se actuó consecuentemente a tal pacto.

Se quiere manifestar en este sentido que uno consentimiento de la dirección facultativa y de la propiedad y de hecho fueron pagadas las certificaciones 24 factura 50 de 1/6/2004 documento 72 y 73 de demanda principal sin que existiera ningún tipo de problema, de hecho insistiendo en que los documentos 24 y 25 hace referencia a esto.

Como hecho quinto, se menciona que se deban 150.343,89 €, no es cierto que se pagarán de entrada por parte de la demandada principal, pues en la realidad los documentos presentados por la actora en la reconvención de 12.000 y 24.000 € respectivamente correspondían a los documentos 93 y 94 de la demanda a saber sendos pagarés de 14/9/2004 y de 14/10/2004 y que se imputaron al pago parcial de los trabajos integrados en la factura 70/2004 de la que todavía quedan pendiente la cantidad que se reclama.

Se niega la existencia de los daños, de inundaciones o goteras en garaje; y de hecho la única referencia es el requerimiento de 27/5/2005 que se aporta como documento número 25 de la reconvención pero respecto de la planta baja cuarta y que de hecho procedía porque la propiedad había hecho por su cuenta un trastero de obra la terraza sus que superior, por lo que había roto la impermeabilización de dicha terraza causantes afectaciones.

En todo caso la ausencia de impermeabilización no es imputable a la constructora pues de hecho la dirección facultativa lo que ordena es ejecutar un canal de 25 cm en todo el perímetro del sótano que recogió las eventuales aguas

Se dicta sentencia con fecha 26/3/2010 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda principal y la demanda de reconvención condenando a pagar a CONSTRUCCIONES F.HERRAINZ a que abone a TORMOS IBORRA SL la cantidad de 472 € devengando intereses de la forma ordinaria, sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los aquí expresados.

Recurrida en apelación la sentencia por CONSTRUCCIONES F.HERRAINZ SL en los términos de que debía de partirse de 38.113,80 y resulta que la sentencia parte de 29.063,48 de tal manera, que en el anexo a la certificación 22 de 85 horas, el Juzgado deja de reconocer nueve horas de poner un marco en una ventana, y lo cierto es que la perito judicial que estuvo con todos, con el libro de órdenes y con todo tipo de documentación, determina que tales trabajos debieron ejecutarse como señala la actora en la citada buhardilla, y las fechas de estos trabajos eran los nuevos en el ático, la barrilla y por tanto arroja a favor de la actora 1.021 ,70 € al computarse esas nueve horas.

En cuanto al anexo a la certificación 23 se disiente del parte 1314 con referencia a la colocación del marco de la ventana y la reposición de piedras por lo que deben de reconocerse esas 12 horas .

En el parte de trabajo 1317 debe reconocerse cuatro horas más pues estaban ejecutando obras extras, en total por tanto tienen que ser 480,80 € y no los 288, 48 que reconoce la sentencia.

En cuanto al anexo a la certificación 25 hay que reconocer 520 horas más en el parque 1344 en la ejecución de acometidas de luz agua, desagües y alcantarillado y si bien es verdad que no se sabe donde están, si es cierto que dichas obras responden a tales trabajos y de hecho asi lo admite la perita judicial en el folio 12 y 13, y ello con independencia que no se hayan especificado con exactitud cuáles son los trabajos ejecutados por tanto deben reconocerse 14.397,56 en horas al sumarle 520 horas más.

Sobre la factura 11/04 anexo a la certificación 28 hay un error de suma pues si bien reconoce los 70 € de los contenedores luego no lo suma, en consecuencia en el folio 37 del informe lo que debería haber sido 1258,45 son 1188,45.

Sobre la factura 96/04 se mantiene que si bien es cierto que se pactó un precio de 163 millones de pesetas también lo es que hubo trabajos efectuados en la obra que incrementaron notablemente esa cifra, de hecho el importe total de la ejecución material de toda la obra ejecutada hasta el mes de junio de 2004 como trabajos ordinarios asciende a 972.977,55 euros, de hecho en el mes de octubre ascendían a 985.066,08€ en este sentido va incluyendo las distintas certificaciones y tras la retenciones y sumado el iva, llegan a la conclusión anteriormente dicha y es que hay una deuda a favor de la actora de 15.182, 21 € a sumar a la retenciones anteriormente dichas.

Sobre los defectos constructivos, en primer lugar niega haber abandonado la obra sino que terminó la ejecución en enero de 2005 de hecho llegó a coincidir con la empresa cuyas facturas son las que hace el montante total de reclamación por estos efectos.

Menciona el horario que tenían los trabajadores de dicha empresa y el hecho que éstos corroboraran que las llaves de las obras las tenía la constructora y por tanto dependiendo ello para poder entrar y salir; y se hace referencia a que la documentación está creada directamente para este pleito, y que ni siquiera detallan el coste ni de obras ni del precio de cada partida, llegándose extremos de exageraciones palpables mencionando al folio 1281 en su párrafo segundo gran cantidad de ellas incluso llegando a afirmar al párrafo tercero del folio siguiente que de ser ciertas las obras declaradas en los citados partes estaría vulnerando flagrantemente la normativa laboral en cuanto número máximo de horas laborables trabajadas.

Asimismo cuestiona el hecho, de que la sentencia, rebaje un 50% y no rebaje un 80 es decir no entiende cuál es el criterio para rebajar sólo un 40.

Asimismo entiende que al no existir requerimiento de reparación anterior a encargárselo a nadie, no puede hablarse de reparación de defectos que no han sido comunicados directamente a la propia constructora y de hecho este punto fue puesto en evidencia por la propia perito judicial. Pero lo que resulta absolutamente inadmisible es que los miembros de la dirección facultativa hayan estado tan coincidentes en decir que lo requerimiento fueron verbales y no se hicieron constar en el libro de órdenes, y que tener en contra que lo que no se puede probar lo contrario.

Con respecto a los trabajos de enlucidos del apartado 16.3 del proyecto "maesteados" mantiene que lo bien cierto que las partes verbalmente pactaron que este precio, 7,27 se correspondían los trabajos de lucidos a buena vista.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición inicia la sentencia apelada, el tratamiento del tema estableciendo en el fundamento de derecho primero cuáles son las facturas que se reclaman a la demandada y los argumentos de oposición a esa concreta reclamación. Pasa ya en su fundamento de derecho segundo a establecer la reconvención con sus cuatro motivos de reclamación.

Inicia así en el estudio al folio 1249 en el fundamento de derecho tercero de la factura número 70/04 va de señalando las distintas facturas, y en tal sentido, entiende que debe ser facturadas por separado al estar excluidos del proyecto, la certificación 22, la orden de trabajo 1308 de 11 marzo 2004, la 1309 de 12 marzo proceder a su abono. La 1310 que está fuera del proyecto por lo que habrá de abonarse en la cantidad que corresponde la 1311 en no está incluido en el proyecto lo mismo con la 1312. La 1313 no se discute está fuera del proyecto. La 1314 con discrepancia con del criterio mantenido por la perito judicial no se podrá hacer el pago por separado por no estar probado el lugar en el que se hizo la obra por tanto de la certificación 22 es a deber 913,52.Y la Sala considera que los argumentos de contraponer las periciales y mantener el criterio de la perito judicial resulta adecuado, pues tal como esta Sala mantiene SAP, Civil sección 11 del 31 de Marzo del 2009 ( ROJ: SAP V 1310/2009) Recurso: 71/2009 | Ponente: JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO :"...Y en tercer lugar, porque entre el peritaje del Sr. Jesús Manuel y el de la Sra. Agustina , la Sala, al igual que la Juez "a quo", se inclina por dar mayor valor probatorio al de ésta última sobre los extremos en que se pronuncia: de un lado, porque aquél es perito de parte y ésta es perito judicial, con lo que se nos antoja más objetivo e imparcial el dictamen de ésta última que no el informe de aquél, que más bien parece de complacencia al incluirse como anomalías partidas que nada tienen que ver con la obra contratada a la demandada; y de otro, por la diferente cualificación y especialidad profesional de ambas partes ya que el Sr. Jesús Manuel es ingeniero técnico industrial y la Sra. Agustina es Arquitecto Superior, con lo que el informe de ésta última ofrece mayores garantías que las de aquél..." es decir que la posibilidad de dar mayor validez a los términos de una pericial frente a otra es facultad libérrima del Juzgador, y además el razonamiento de imparcialidad resulta de todo punto adecuado. Solo se discrepa y por el mismo motivo aludido, en la valoración que se hace sobre la certificación 1314, y ello porque la admisión de la perito sobre que los referidos trabajos están realizados, resulta determinantes , y así admitir que debe incrementarse la cantidad de la apelante en 1021,70€;

En cuanto a la certificación 23 recogen la orden de trabajo 1314 no procede su pago por separado en tanto que las 12 horas que representa cuya razón de exclusión, resulta ser no saber si se hicieron o no lo trabajos . En cuanto a la 1315 esta dentro del proyecto no procede su pago. Sobre el tema del Zócalo entiende la sentencia que como no se ha establecido exactamente porque se rompieron aquellas partes que hubo que sustituir y quien es el causante no procede su pago. En cuanto a la orden 1316 de la facturas en por separado en cuanto a la orden 1317 apartándose del criterio del perito judicial, y con referencia la subida de muebles a la casa, considera que está dentro del proyecto. En cuanto a la factura 1319 son ayudas y si no se contrataron están fuera del proyecto y debe ser objeto por tanto de facturación por separado. La certificación 23 arroja una facturación separada de 288,48 €. Y la Sala considera que deben incrementarse en 480,80 €, es decir debe estimarse la apelación en estos puntos , el 1314 y el 1317, pues la realidad es que no aparecen contratados los servicios de elevación de los muebles; y con respecto al parte de trabajo 1314, lo cierto es que no se discute su ejecución, y por tanto deben ser abonados, alcanzando la cantidad de 480,80€.

En cuanto la certificación 24 respecto a la orden 1320 procede facturar sólo por separado.

En cuanto a la certificación 25 mantiene la sentencia que la orden de trabajo 1333, al no poderse determinar su ubicación no procede su abono por separado. Los trabajos de 2/6/2004 como el proyecto no tiene ático sólo procede abonar por separado los trabajos del ático. En cuanto a la orden 1334 procede su abono por separado. En cuanto a la 1335 como constan en el libro de órdenes, están ordenado por la dirección facultativa y debe procederse a su abono. En cuanto a la orden 1336 procede su abono en cuanto a la orden 1337 tiene que hacerse pago por separado; en cuanto al orden 1338aparece de la prueba practicada que fue la propiedad quien las encargo, por lo que tienen que pagar las lo mismo que los trabajos de fecha 14 junio 2004. En cuanto a la orden 1339 como se reconoce en el acto del juicio que su ejecución se había he realizado procede condenar a la propiedad. En cuanto a la orden 1340 igual que el anterior, la 1341 igual que la anterior respecto a la orden 1342 como esta probado que se ordenaron esos trabajos procede la condena a la propiedad. En cuanto a la orden 1343 no procede su abono. En cuanto a la orden 1344 no hay descripción de los trabajos por lo que no procede su abono, con lo que se incrementaría en 520 horas lo computable, pero la realidad es que se esta de acuerdo con la sentencia apelada, en tanto que el problema no es la afirmación de haber hecho obras en las aceras, sino que la documentación a la que se hace referencia como apoyo para su reclamación, no describe el trabajo por lo que , efectivamente el importe de la certificación 25 es de 8141,16.

Respecto a la factura 11/05 no está incluida en el proyecto y por tanto han de abordarse 1271,64.Pero lo cierto es que en realidad estamos hablando de contenedores, por lo que debe acogerse, en esto también el recurso de apelación, y aumentarse la cantidad reclamada sobre estos.

En cuanto a la factura 96/04, no se sabe exactamente porque el actor hace constar como precio de valor de obra más de lo que realmente está pactado, y como el pactado son 163 millones y se reconoce haber recibido 972.977,55 euros procede condenar a la diferencia entre uno y otro. Lo que hace un total de 6925,04.Y la Sala comparte esta determinación, pues la realidad es que tras establecer que el precio era cerrado, mantienen con base a dos certificaciones el valor, la numero 24 (972.477,55) y la 25 (985.066,08) pero la realidad es que lo expuesto en la sentencia es correcto, y la carga de demostrar que no es así corre a cargo del actor, pues habría de haberse valorado la obra, siendo que además la cantidad que se fija en la sentencia (folio 1254 párrafo 4) es la misma que subsidiariamente se establece en folio 1279 de la apaleación (párrafo segundo).

Por tanto la cantidad total una vez deducidas son 32.996,4 a favor del actor principal, que ante las distintas aseveraciones de esta resolución sufre distintos cambios a favor del demandado.

En cuanto a la demanda reconvencional, en primer lugar con respecto al retraso en la entrega, se parte de la cláusula penal de 300 € por día de retraso a partir de la fecha de finalización de obra.En ese sentido las obras tenía que haber terminado en octubre del 2004 y no finalizaron sin hasta febrero de 2005.Que en tanto no son objeto de apelación se dejan simplemente reseñados.

Con respecto a los defectos, en la sentencia apelada tras pormenorizar con una enorme precisión el tipo de doctrina jurisprudencial susceptible de ser aplicada y los defectos expuestos, pasa ya al folio 1257 en su último párrafo a determinar que sobre los defectos alegados de adverso el perito judicial facilita poca información dado que simplemente señala que se trata de trabajos que fueron realizados por la constructora o cuya reparación no se le exigió, o que se trata de partidas no contratadas; en este sentido se señala que para justificar dicha reparaciones se aportan las facturas de una tercera empresa y un informe pericial del arquitecto director de la obra señalando básicamente que la factura de esa empresa están todas incluidas en el proyecto. En este sentido, tras mencionar la intervención del arquitecto director sobre la necesidad de contratar a otra empresa, la intervención de dos testigos que aseveran que se dedicaron a reparar, se enlaza con el folio 37 de actuaciones, el informe del perito judicial en el sentido de que tras finalizar la obra quedaban pequeños retoques y acabados; no obstante si que han de sacarse de lo reclamado aquello que no era obligación de la actora, por no estar en el proyecto o en el contrato, enlaza así las distintas facturas presentadas, con enorme minuciosidad y precisión, señalando así que el actor principal deberá abonar el importe de 17.589,4 € pero no el resto de las facturas porque no hay desglose de las partidas y no se han podido cuantificar, no obstante como se entiende que hubo desperfectos ocasionados en las obras ejecutadas por el actor principal, por el importe de 17.502,57 deben minorarse en un 40% a fin de excluir aquellas partidas cuya reparación no incumben constructor lo que hace que se tenga que abonar en total 28.090,95 €. Y la Sala considera que efectivamente los razonamientos resultan correctos, pues la realidad es que haber podido coincidir en el tiempo con la segunda empresa no impide de ninguna manera que estos defectos existan y que la forma de dilucidarlos sea la correcta, tampoco el hecho de no haber dispuesto de las llaves, y la simple manifestación de que los horarios reflejados en los partes es falsa tampoco, pues tan grave imputación requiere prueba; El mismo efecto debe seguir la computación de horarios que se hace en el pararlo segundo del folio 1281,y lo mismo debe decirse del tema de la puesta en conocimiento de la existencia de defectos, de ninguna manera es requisito imprescindible, una vez demostrados, que los defectos se comuniquen por escrito especifico, basta que se pongan en conocimiento y en este caso es de ver que esto se hizo. Mayor determinación requiere la pregunta que se suscita en el sentido de haber disminuido en un 40%, parte de las cantidades mencionadas, y en este sentido es de ver que la calificación del tanto por ciento en supuestos de este tipo se someten a la racionalidad de quien adopta el criterio que por cercanía a la prueba practicada, valoración del conjunto probatorio, requieren para combatir dicha fijación , algún criterio que desvirtúe la base probatoria utlizada, o que permitan vislumbrar que otra cantidad resulta más adecuada a la situación generada, y es el criterio que a juicio de esta Sala que ello no se ha conseguido por lo que procede su mantenimiento.

En cuanto a la falta de terminación de las obras y en concreto del apartado 16.3, en el sentido de que tenían que ser amaestreadas, lo cierto que transcurrido cuatro años desde el visto bueno de la certificación correspondiente no hay ningún tipo de reclamación hasta ahora; además como las obras realmente realizadas eran de menor valor que las inicialmente previstas deberá abonarse a la promotora las diferencias de valor que se cifra por el perito judicial en 5377,75. Y la Sala considera que efectivamente el razonamiento es correcto , la sentencia apelada, nuevamente y se dan por reproducidos los fundamentos sobre la prueba pericial transcritos anteriormente, siendo que lo que hace, al final la sentencia es verificar la diferencia del valor de referencia, de la obra realizada, no conforme lo solicitado por el demandado, sino conforme a lo valorado por la pericial, y la realidad es que en este tema no es de aplicación la doctrina de los actos propios , pues la razón aludida por la sentencia resulta enormemente solvente. Por todo lo dicho resulta de observar que la cantidades que en la sentencia se fijan en el primer párrafo del folio 1255, a la cantidad de 32.996,4 debe añadirse las estimadas en esta sentencia , a saber 1573€ (1021,80;480,80;70) por lo que la cantidad de la que debe partirse en la compensación que se verifica al folio 1260 párrafo segundo es de 34.569€ menos la cantidad, no modificada, de la reconvención estimada parcialmente, de 33,468,7 arrojan la diferencia de 1.100, pero a favor de la actora principal. Por todo ello procede con estimación parcial del recurso interpuesto revocar parcialmente la sentencia interpuesta.

TERCERO.-

La estimación parcial de la demanda, y de la reconvención planteada y la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 de L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES F.HERRAIZ SL contra la sentencia dictada el 26/3/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia numero 4 de Xativa en Juicio Ordinario 258/2008.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución y en su lugar :

A) SE ESTIMA en parte la demanda formulada por CONSTRUCCIONES F.HERRAINZ y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por TORMOS IBORRA S.L. y en virtud del instituto de la compensación

B) SE CONDENA TORMOS IBORRA a que abone a la actora principal CONSTRUCCIONES F.HERRAINZ LA CANTIDAD DE 1100€.

C) NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en primera instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.