Sentencia Civil Nº 680/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1070/2011 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00680/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0007055 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1070 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 17 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.7 de MADRID

De: Ernesto

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a quince de octubre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paternofiiales seguidos, bajo el nº 17/10 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Ernesto , representado por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses.

De la otra, como apelada-demandante Doña Elisabeth , representada por la Procuradora Doña Virginia Lobo Ruiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Elisabeth contra Don Ernesto , se establecen las siguientes medidas en relación a su hijo menor Martin :

1º.- Atribuir a Doña Elisabeth la guarda y custodia del menor Martin sin perjuicio del ejercicio conjunto por ambos progenitores de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

2º.- Se fija el siguiente régimen de visitas de Don Ernesto con su hijo menor Martin :

- Fines de semana alternos desde las 10:00. Hs del sábado hasta las 20:00.hs del domingo.

- Un día entre semana, los miércoles a falta de otro acuerdo, desde las 17:00 .hs hasta las 20:00.hs.

- La mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

3º.- En concepto de alimentos para el hijo menor Don Ernesto abonará la cantidad de trescientos euros mensuales ( 300,00 euros).

Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe Doña Elisabeth y se actualizará anualmente desde el día 1 de enero conforme a las variaciones que experimente en la anualidad inmediatamente anterior el Índice de Precios al Consumo

4º.- Los gasto extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ernesto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal y Doña Elisabeth escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 100 euros establecidos en el auto de medidas provisionales y se alega entre otras razones que el padre se encuentra en situación de desempleo y señala que los gastos básicos del mismo son sufragados por sus familiares incluido el lugar donde vive y destaca que no está obligado a recurrir a la asistencia jurídica gratuita y destaca que Martin tiene una beca de comedor .

Por su parte el MF pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho..

Por su parte Doña Elisabeth pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que el apelante tiene la suficiente capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos fijada y recuerda que tiene una finca en Ciudad Real que tiene una superficie de 1828 metros cuadrados además de otra finca urbana en madrid y una parcela de 1036 metros cuadrados y dos vehículos .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 5 años de dad como nacido el NUM000 de 2007.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso la cuantía fijada en la sentencia apelada si tenemos en cuenta los datos existentes en la causa valorados en los términos del artículo 217 de la LEC ..

En el efecto, el resultado del interrogatorio practicado en los autos en la primera instancia tanto en el pleito principal como en la pieza de las medidas provisionales evidenció la corrección de la medida adoptada siendo esclarecedor el contenido de aquella prueba en la que sorprendentemente quien ahora recurre declara que paga 1500 euros al mes por el alquiler y que dicho importe lo paga su familia, extremo este último del que al margen de tales alegatos no se aporta prueba documental de clase alguna.

Sigue explicando el demandado que la familia le ha dado dinero incluso para venir al juzgado, para venir desde su casa y que le dan dinero para comer así como la pensión del niño y refiere que le han cortado la luz y el gas, siendo así que en la documentación bancaria incorporada a los autos se acreditan cargos de la empresa Gas Natural.

La ahora apelada quien tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita dijo en la misma diligencia probatoria que no estuvo trabajando en el Bar y que ha ido solamente unas horas y se las han pagado, porque ha ayudado de forma que le pagan unos euros ya que no la quieren dar de alta. Responde a nuevas preguntas indicando que cobra una prestación por ser víctima de violencia de género y señala que trabajó unas horas extras de camarera de forma que recibió unos 400 euros de una cosa y otros 200 euros. En cuanto a los gastos del niño explica que está estudiando en un colegio privado concertado y significa que le cuesta el transporte unos 50 euros, admitiendo que le han concedido una beca.

En este mismo sentido, en la prueba documental incorporada a los autos consta asimismo que en el año 2009 la ahora apelada cuenta con un rendimiento neto de 5033, 34 euros.

De esta forma, no es en modo alguno, lógica y coherente la posición del demandado - apelante, quien pese a manifestar carecer de ingresos de ninguna clase , dado su desempleo e inactividad laboral , asume el costoso gasto de alquiler que anteriormente se indicaba y pese a decir encontrarse en paro se presenta documento del INEM de 4 de agosto de 2010 como fecha de inscripción tras interponerse la demanda el 6 de septiembre de 2010.

En cuanto a los gastos del menor y sus necesidades además de los propios y habituales de un niño de su edad se estima como mínimo un promedio de 180,67 euros al mes de gastos escolares descontados el importe de la beca de comedor en el curso escolar 2010-2011, uniéndose recibos del colegio de 308 euros al mes.

La declaración del Sr. Ernesto prestada en la pieza de medidas provisionales fue definitiva en orden a considerar y valorar la oscuridad y opacidad del recurrente en cuanto a la fuente de sus recursos e ingresos de manera que señala nuevamente que se encuentra en paro desde julio y niega trabajar en la empresa de su hijo y desmintiendo que perciba 1000 euros de manera que concluye señalando que no percibe prestación.

Tratando de coordinar tal situación descrita con la realidad de sus pagos por el arrendamiento y su propia manutención responde a nuevas preguntas indicando que los ingresos que tiene son a través de su familia reiterando que es la ayuda que le da la familia y aclara que tenía una empresa de montajes de exposiciones , que las cosas van mal y que lo único que tiene son deudas aunque no ha liquidado la empresa porque todavía tiene que pagar el IVA y el IRPF .

Responde asimismo que al cerrar el su empresa su hijo abrió otra y que su hijo se quedó con parte de sus clientes y que no le ayuda en tal empresa porque se llevan mal. Responde que no tiene propiedades en común con su pareja, y que en teoría tiene una hipoteca , contestando que el se quedó con lo de Ciudad Real y ella con el piso de aquí , reiterando que no cobra el desempleo porque era autónomo y no tiene derecho a cobrarlo .

Vuelve a insistir que vive en una casa alquilada y que la pagaba aunque ahora la debe y que era con opción a compra , que eran 1500 euros que le denunciaron y lo pagó su hermana y responde que la casa del pueblo lo paga su padre

En el mismo trámite y también en la pieza de medidas la ahora apelada señala que el llevaba todos los meses 2000 ó 2500 euros y que así fue hasta que pasó lo del maltrato y responde que trabajaba con su hijo y que a ella le consta que sigue así.

Las contradicciones, ambigüedades cuando no directamente distorsionada apariencia de la realidad económica y laboral del recurrente hay que completarla con los datos fiscales existentes en los autos en los que se incorpora la declaración fiscal del año 2008 en el que aparecen unas retribuciones totales de 29770.64 euros así como la titularidad en su mitad de una parcela en Ciudad Real al igual que otro inmueble en Madrid ,.en la misma proporción.

Si a todo ello añadimos la extensa vida laboral del demandado quien desde el año 1993 hasta el año 2010 tributó en el régimen especial de autónomos la Sala no tiene razones para modificar el acertado criterio establecido en la sentencia apelada, por cuanto las difícilmente asumibles declaraciones del interesado carecen del mínimo referendo probatorio .

Antes al contrario , respecto de los pagos de la hipoteca que se dice asumidos por terceros, aparecen en los documentos bancarios cargos en las cuenta bancaria del recurrente por importe de 697 euros correspondientes a préstamos y 484 euros de otras partidas apareciendo ingresos en el año 2010 en el mes octubre de 2000 euros o de 500 en el mes de febrero de 2011 cuando según se indica por la parte ya no se realiza actividad laboral de clase alguna

Todo cuanto se expone no conduce sino a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Ernesto contra la Sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 7 de los de Madrid , en autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 17/10, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.