Sentencia Civil Nº 680/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 716/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00680/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 716/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Incidente Concursal sobre acción de reintegración que con el número 319/06 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la Administración Concursal de la mercantil Cárnicas del Sureste, S. A., representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Muñoz-Vidal Bernal, y como demandadas diversas entidades financieras, de las que ahora es apelante el Banco de Valencia, S. A., representado por el Procurador Sr. Soro Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Manresa Durán. También se ha personado en esta alzada como apelado Bankinter, S. A., representado por el Procurador Sr. Rentero Jover. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de septiembre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal de la entidad CÁRNICAS DEL SURESTE SA, representada por el Procurador SEVILLA FLORES, contra CÁRNICAS DEL SURESTE SA, contra CAJA DE AHORROS DE MURCIA, representada por el Procurador RENTERO JOVER, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, representada por el Procurador JIMÉNEZ MARTÍNEZ, contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, representada por el Procurador HERNÁNDEZ PRIETO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora ROSAGRO SANCHEZ, contra BANKINTER SA, representada por el Procurador RENTERO JOVER, contra CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA), representada por la Procuradora LOZANO SEMITIEL, contra BANCO DE VALENCIA SA, representado por el Procurador TOMÁS SORO, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora LOZANO, contra CAJA CASTILLA LA MANCHA, representada por el Procurador HERNÁNDEZ PRIETO, contra CAJA RURAL REGIONAL SAN AGUSTÍN FUENTE ALAMO MURCIA SCC, representada por el Procurador RIQUELME MARÍN, contra CAJA RURAL INTERMEDITERRÁNEA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (CAJAMAR), representada por la Procuradora LOZANO GARCÍA, contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, representada por el Procurador JIMÉNEZ MARTÍNEZ, contra CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, representada por el Procurador JIMÉNEZ MARTÍNEZ, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;1) Debo absolver y absuelvo de la demanda a CAJA DE AHORROS Y PENSIONES (LA CAIXA) y a CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA con imposición de costas a la actora.

2) Debo acordar y acuerdo la rescisión de la hipoteca constituida en escritura otorgada el 16 de noviembre de 2004 ante el Notario de Murcia D. Antonio Yago Ortega, número de protocolo 4429 que recae sobre la finca y la maquinaria que se describe en el hecho cuarto de la demanda, según se desprende de la inscripción que obra en el Registro de la Propiedad número 1 de Lorca y que según consta al final de la escritura es: Finca 22917, tomo 2447, libro 2100, sección 4ª, folio 97, inscripción 2ª, Finca 25600, libro 1787, sección 3ª, folio 32, inscripción 5ª y Finca 40.917, tomo 2330, libro 1983, sección 3ª, folio 12, inscripción 2ª, para cuya cancelación registral deberá expedirse mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca con los insertos necesarios, que se entregará al Procurador de la parte actora a fin de que cuide de su diligenciado y cumplimiento.

Todo ello con imposición a CÁRNICAS DEL SURESTE, SA, CAJA DE AHORROS DE MURCIA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, BANCO DE VALENCIA SA, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, CAJA REGIONAL SAN AGUSTÍN y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO de las costas causadas a la actora en el presente procedimiento. En cuanto al resto de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la presente resolución líbrese el oportuno mandamiento de cancelación de la inscripción registral."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación el Banco de Valencia, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 716/12 de Rollo. Tras personarse las partes mencionadas en el encabezamiento de esta sentencia, por providencia del día 26 de junio de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal de la mercantil Cárnicas del Sureste, S. A., presenta incidente en el concurso de la citada sociedad ejercitando demanda incidental de rescisión de escritura de reconocimiento de deuda y constitución unilateral de hipoteca sobre tres inmuebles en garantía del pago de la misma, otorgada por la mercantil el 16 de noviembre de 2004 a favor de trece entidades financieras por un importe total de 3.499.730 €. Entiende que la empresa estaba en quiebra técnica desde finales del 2003, pese a lo cual, en vez de ampliar capital o instar un proceso concursal, realizó una serie de operaciones, como la ahora combatida, encaminadas a beneficiar a determinados acreedores en perjuicio del resto, actuación que se realizó dentro de dos años anteriores a la declaración del concurso que tuvo lugar el 8 de mayo de 2006.

De los diversos demandados, dos (Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y Caixa dŽEstalvis de Catalunya) opusieron su falta de legitimación pasiva al no haber aceptado la hipoteca unilateral, otros cinco (Caja de Ahorros de Castilla la Mancha, BBVA, Banesto, Bankinter y Cajamar) se allanaron, dos (Banco de Santander y Banco de Valencia) se opusieron a la demanda, y los restantes no contestaron.

Tras la suspensión, archivo provisional y una pérdida temporal del expediente en la oficina del Juzgado, finalmente se reanudaron las actuaciones, dictándose sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando la falta de legitimación pasiva de las dos entidades que no aceptaron la hipoteca y la rescisión de la misma (ordenando su cancelación registral) en aplicación del art. 71.3.2º LC , porque la operación no puede considerarse en beneficio de la masa activa, ya que se limita a ampliar el plazo de pago, sin aportar mayor liquidez a la empresa, por lo que afecta a la par conditio creditorum . Condena a la actora al pago de las costas de los dos demandados absueltos, no impone costas a los allanados y a los restantes demandados les condena al pago de las costas a la actora.

Contra la sentencia preparan recurso de apelación el Banco de Santander, S. A., y el Banco de Valencia, S. A., si bien el primero, que dice haber cedido su crédito a otra mercantil, no interpone el recurso. El segundo sí lo hace, denunciando error en la valoración de la prueba, pues al haber obtenido la deudora un aplazamiento de diez años en el pago de su deuda, con el primero de carencia, se obtiene una clara mejoría de su situación económica que posibilitó la continuación de la empresa durante más de un año, lo que evidencia que no existe perjuicio para la masa. Además, señala que no procede la rescisión en aplicación del art. 10 de la Ley de regulación del Mercado Hipotecario (Ley 2/1981 ) que exige a la Administración Concursal acreditar el fraude en la constitución del gravamen para que prospere la acción de rescisión. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia de la primera instancia y se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda origen de este procedimiento.

Del recurso se dio traslado a la actora que se opone al mismo defendiendo que la operación sólo asegura la deuda preexistente, privilegiando a unos acreedores frente a otros, ni garantizar la continuación de la actividad de la mercantil, por lo que interesa la confirmación de la resolución apelada, con costas a la apelante.

SEGUNDO.- Entiende la apelante que la sentencia de la primera instancia infringe la obligación de la Administración Concursal de acreditar el fraude en la actuación de la demandada, como impone el art. 10 de la Ley 2/1981 de regulación del Mercado Hipotecario.

Efectivamente dicho precepto exige para la rescisión de las hipotecas a favor de entidades de crédito, conforme al art. 71 LC , que se demuestre la existencia de fraude en la constitución del gravamen. Pero ello no permite estimar el presente motivo del recurso.

En primer lugar porque la Ley 2/1981, en su redacción original, en vigor cuando se constituyó la hipoteca (16-11-2004) y cuando se interpuso la presente demanda (13-10-2006), en su art. 4 condicionaba su aplicación siempre que la hipoteca fuera accesoria de préstamos cuya finalidad consista en " financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad ". En el presente caso no se da ninguno de esos supuestos, por lo que no sería de aplicación la repetida norma.

Es cierto que la reforma de la citada norma, por la Ley 4/2007, de 7 de diciembre, amplió el precepto añadiendo: " y cualquier otra obra o actividad así como cualesquiera otros préstamos concedidos por las entidades mencionadas en el art. 2 y garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condiciones que se establezcan en esta Ley , sea cual sea su finalidad ", con lo que tendría cobertura el caso ahora examinado, pero la norma es posterior a la constitución de la hipoteca y a la presentación de la demanda y, en todo caso, la jurisprudencia de forma reiterada (así las SSTS de 23 de enero de 1997 , 29 de marzo de 2005 y 22 de junio de 2006 ) viene interpretando el precepto de manera restrictiva, dada la naturaleza excepcional de la norma, y en aplicación de dicho criterio la sentencia de la AP de Pontevedra, de 18 de noviembre de 2009 entiende que la expresión "cualquier otra actividad que se pretendan financiar con los préstamos, añadida por la reforma de 2007 se ha de poner en relación con el resto del art. 4, esto es, que ha de confluir a la construcción, rehabilitación, adquisición de viviendas, o a la realización de urbanización o equipamiento social, o a la construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales, conclusión que es a la que conduce la averiguación del significado específico de la frase de acuerdo con el contexto íntegro del precepto de forma que el sentido de la misma concuerde objetivamente con el contenido del resto del precepto" .

Por lo tanto, el precepto ni siquiera en su nueva redacción es aplicable al presente caso, pues no existe préstamo alguno y la hipoteca sólo se constituye para garantizar deudas preexistentes de una sociedad por su actividad empresarial que nada tiene que ver con la construcción, por lo que no con concuerda con la finalidad prevista en la norma especial.

TERCERO.- El otro motivo del recurso es el que sostiene que la constitución de la hipoteca no causa perjuicio alguno al resto de los acreedores de la concursada porque el reconocimiento de deuda y su garantía de pago con la hipoteca que se constituía unilateralmente, regularizaba la deuda aflorada en su totalidad y constituía una operación compleja y real de financiación, al conceder un plazo de diez años para el pago de deudas vencidas, con carencia el primer año durante el que sólo se habían de pagar los intereses remuneratorios y permitió la supervivencia de la empresa durante más de un año.

Como con acierto señala la sentencia de la primera instancia, la constitución de hipoteca para garantizar deudas preexistentes determina la presunción iuris tantum de la existencia de perjuicio para la masa activa. Dicha presunción determina que la prueba en contra ha de ser propuesta y practicada por la parte demandada, y en el presente caso no lo logra con sus meras alegaciones.

En primer lugar, no todas las deudas de la demandada quedan garantizadas por dicha garantía real, sino sólo las de carácter financiero. Además, no estamos ante una operación de refinanciación, que exige, como pone de relieve la actual normativa (que aún no siendo aplicable sí sirve para interpretar que no basta cualquier mejora), la ampliación significativa del crédito disponible o la ampliación del plazo, pero no sólo, sino acompañado de un plan de viabilidad que permite la continuación de la actividad empresarial a corto o medio plazo. En el presente caso únicamente se da una ampliación de plazo, y ni siquiera es aceptada la hipoteca por todos los acreedores financieros, aparte de que la empresa, en una grave situación financiera cuando se crea esa garantía para determinados deudores, carecía manifiestamente de viabilidad, como evidencia que tuviera que presentar la declaración del concurso posteriormente, sin que la parte recurrente, que es la que debe destruir la presunción de perjuicio legalmente establecida con carácter iuris tantum , haya acreditado que el pasivo existente en el momento de la declaración del concurso no derivara directamente de la situación de insolvencia que tenía cuando constituyó la hipoteca.

Por todo ello, la Sala considera que la presunción de perjuicio para la masa activa no ha sido destruida, debiendo, en consecuencia, rechazarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Soro Sánchez, en nombre y representación del Banco de Valencia, S. A., contra la sentencia dictada en el incidente concursal sobre acción de reintegración que con el número 319/06 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de la Administración Concursal de la mercantil Cárnicas del Sureste, S. A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.