Sentencia Civil Nº 680/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 457/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0007541

Recurso de Apelación 457/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 1021/2010

DEMANDANTE/APELANTE:DESARROLLO ELECTRICO INTEGRAL S.L.

PROCURADOR: D. MARIANO CRISTÓBAL LÓPEZ

DEMANDADO/APELADO:INMOBILIARIA FAMILIA GÓMEZ MORAL S.L.

PROCURADOR: D. FRANCISCO J. POMARES AYALA

PONENTE: D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 680

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1021/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, a los que ha correspondiendo el Rollo 457/2012, en los que aparece como parte demandante-apelante DESARROLLO ELÉCTRICO INTEGRAL S.L. representada por el Procurador D. Mariano Cristóbal López, y como demandada-apelada INMOBILIARIA FAMILIA GÓMEZ MORAL S.L. representada por el Procurador D. Francisco J. Pomares Ayala, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva dice: ' Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Deleito García, en nombre y representación de 'Desarrollo Eléctrico Integral, S.L.' bajo la dirección del Letrado D. Javier Villarroyo de Soto, contra 'Inmobiliaria Familia Gómez Moral S.L.' representada por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Pomares Ayala debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra con imposición de costas a la actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DESARROLLO ELECTRICO INTEGRAL S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación fallo el pasado día 11 de septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos probados en este proceso, recogidos en la sentencia de primera instancia y ya no eficazmente discutidos en apelación, los siguientes:

1º Las entidades INMOBILIARIA FAMILIA GÓMEZ MORAL S.L., en calidad de promotora o dueña de la obra, y ARQUITECTURA, INSTALACIONES Y TRABAJOS DE ACONDICIONAMIENTO S.L. (conocida como ARISTA), en calidad de contratista principal, concertaron la ejecución de una obra en el local propiedad de la primera, sito en C/ Comercio, 4 de Tres Cantos. La obra se pactó bajo presupuesto, asignando un valor a cada unidad de obra.

2º La contratista, ARISTA, concertó, a su vez, con DESARROLLO ELÉCTRICO INTEGRAL, S.L. la ejecución de la instalación eléctrica en la referida obra.

3º Ejecutada la obra de electricidad, sin reparo ni objeción alguna, se devengó a favor de DESARROLLO ELÉCTRICO INTEGRAL S.L. un crédito por importe de 38.705,08 euros, expidiendo por aquélla contra ARISTA factura en fecha 4 de octubre de 2.010, en la que además se incluían otros trabajos sin relación con este proceso. Dicho crédito no le fue satisfecho por la contratista.

4º La contratista principal liquidó con la dueña de la obra el importe pendiente, emitiendo y suscribiendo el 23 de septiembre de 2.010 un denominado 'certificado de libre de deuda', en el que hacía constar lo siguiente: 'Por la presente certificamos que la firma INMOBILIARIA GÓMEZ MORAL S.L. tiene abonadas todas las facturas que se han emitido contra la misma al día de hoy, por lo que no existe saldo alguno pendiente de pago dando por saldadas y finiquitadas cuantas cantidades pudieran quedar pendientes de abono hasta la fecha' (documento nº 16 de la contestación).

Según la declaración en juicio del representante de ARISTA, las tres últimas certificaciones de la obra se expidieron a nombre de otra empresa del mismo grupo que la promotora (en concreto, denominada COS MANTENIMIENTO), y tras acabar la obra, se revisó la misma, llegando al acuerdo de percibir 33.000 euros, aunque, conforme a la última certificación (la nº 8) el importe hubiera debido ser el de 149.132,62 euros.

En todo caso, manifestó igualmente dicho testigo que ni a la promotora ni a la otra empresa de su grupo antes indicada, le ha reclamado nada, tras la liquidación de la obra, al haber suscrito para ambas sendos certificados del tenor expresado con anterioridad.

5º El 29 de noviembre de 2.011 fue entregado a la promotora burofax remitido por el Abogado de la subcontratista en el que le comunicaba el impago de las facturas por la subcontratista, añadiendo que, 'en virtud del artículo 1.597 del Código Civil , les requiero para que en plazo de 5 días, comuniquen a este despacho si existe algún crédito pendiente con la referida mercantil'.

6º El 7 de diciembre de 2.010, la subcontratista interpuso la demanda origen de este proceso, ejercitando la acción directa contra la promotora.

7º El 10 de diciembre de dicho año, ésta comunicó, vía burofax, a la subcontratista, la inexistencia de crédito alguno para con la contratista principal, adjuntando el 'certificado de libre de deuda' antes transcrito.

SEGUNDO.- Sobre esta base, el Juez de Primera Instancia desestimó la demanda, pues si bien no acogió la objeción que la demandada opuso en primer término, consistente en no tratarse de obra ajustada a precio alzado, consideró que la liquidación de la obra entre contratista y promotora supone un 'acuerdo transaccional, definitivo, vinculante y por tanto liberatorio y extintivo para la comitente de las obras demandada de las posibles deudas que pudieran existir con ocasión de las obras efectuadas para ésta, por lo que no existiendo crédito pendiente de cobro, no existe tampoco acción directa de la subcontratista contra la demandada, al no haber trascendido maquinación fraudulenta entre ésta y la contratista para burlar los derechos y expectativas de la actora'.

Tal sentencia es recurrida por la demandante, en cuyo recurso, tras mostrarse conforme con las razones por las que el Juez desestimó la primera objeción de la demandada, entiende que la liquidación de la obra, recogida en el documento 16 de la contestación, fue una condonación fraudulenta y en perjuicio de acreedores, efectuada sin conocimiento ni consentimiento de la subcontratista; por otra parte, niega valor probatorio al indicado documento en cuanto no se ha acreditado ni el pago de las cantidades adeudadas ni las circunstancias que justificaran la minoración de la deuda, lo que supondría burlar la protección que ofrece el artículo 1597 del Código Civil .

El recurso fue impugnado por la demandada.

TERCERO.-El examen de la cuestión en esta segunda instancia exige, en primer término, considerar si la obra pactada entre promotora y contratista lo fue en alguna modalidad que permita el ejercicio de la acción directa por parte de la subcontratista, pues la apelada insiste en que se trataba de una obra bajo unidad de medida, y no por ajuste alzado, de modo que no se daría el primer requisito que exige el artículo 1.597 del Código Civil .

A tal respecto, la jurisprudencia es ya unánime en considerar que la expresión 'obra ajustada alzadamente' que contiene el citado precepto incluye también otras modalidades de contratación de la obra, siempre que permitan tener de antemano la certeza del precio de la obra que actuaría como límite de la responsabilidad del promotor.

Así, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.013 , al enumerar los presupuestos de la acción, se expone éste 'concurre aunque la obra principal o subcontratada no haya sido por un tanto alzado, sino que conste el precio exacto de la obra realizada. La sentencia de 20 noviembre 2009 , citando de 11 junio 1928 dice (confirmando lo expresado en la sentencia de instancia): la obra se ajustó alzadamente, cumpliéndose así el primer requisito exigido por el artículo 1597 del Código civil , porque tal requisito está referido a la obra originalmente contratada entre el dueño de la obra y el contratista, cuyo precio es el que marca el límite cuantitativo máximo de responsabilidad que dicho precepto contempla'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2.010 , dice que 'como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1597 ' beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de ' obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597 ; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar'.

Con ello, no se hace sino reiterar la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en Sentencias de de 11 junio 1928 , 24 diciembre 1980 y 22 diciembre 1992 , en las que se sostiene que 'la exigencia de precio alzado responde a la necesidad de fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidad y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los titulares de la acción directa , en tanto y cuanto se verifica el suministro, no se recibe su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario, lo que se encuentra en relación con razones de seguridad jurídica buscando a través de la determinación inicial del precio, que la garantía que supone esta acción para los terceros acreedores sea cierta y eficaz; y se concluía en la concurrencia del requisito cuando se da esa condición de fijeza del precio concertado por la obra principal, bien porque se haya ajustado a un tanto alzado la totalidad del trabajo proyectado, bien porque el precio se determine por unidades de obra cuando también se hayan indicado el número de dichas unidades, pues en ambos casos es posible conocer 'a priori' la cantidad a que se eleva el precio.

En la última Sentencia citada, se refleja y asume el razonamiento de la Audiencia conforme al cual « debe calificarse el contrato como de precio alzado cuando, sin perjuicio de los sistemas contables de presupuestación, facturación y control de mediciones en 'unidades', lo que se encarga es una obra completa, compleja, con posible precio unitario de algunas partidas pero cómputo total global (aunque dicho cómputo se someta a comprobaciones). Debe concluirse, por tanto, que no se ha establecido el precio de la obra por unidad de medida o pieza sino un presupuesto completo y cerrado (con indicación de cantidades), en razón de las 'partidas' y sometido a controles de cantidad y cantidad, como ocurre en el supuesto enjuiciado».

Y esto es lo que aquí también cabe deducir, aunque no se ha aportado por la demandada el contrato que concertara con la contratista, pues de los fragmentos del presupuesto que se adjuntan a las distintas certificaciones que aporta en la contestación, se aprecia que cada unidad tiene asignado su precio y que esas unidades de obra se insertan en un conjunto global, que era la adaptación total del local en que se ejecutaba la obra.

Se satisfaría así el requisito de la fijación previa del precio total, sin perjuicio de las oscilaciones que, como en toda obra, el resultado final del mismo pudiera tener con arreglo a la mayor o menor cantidad de obra que, finalmente, pudiera haberse ejecutado.

CUARTO.-El verdadero punto conflictivo de este pleito no es sin embargo el anterior, sino la validez y eficacia que, frente al ejercicio de la acción directa ex artículo 1.597, tiene la liquidación de la obra entre contratista y promotora, en la que se llega a un acuerdo final liquidatorio conforme al que se paga menos cantidad de la originariamente presupuestada.

Para el examen de esta cuestión, nos resulta irrelevante que determinadas certificaciones de obra (la 6ª, 7ª y 8ª) fueran giradas a nombre de otra empresa del mismo grupo de la promotora (COS MANTENIMIENTO), pues es hecho igualmente irrelevante para el subcontratista, una vez que ha quedado probado que los pagos por esa otra empresa se hicieron con cargo al mismo presupuesto concertado por la demandada (el 08/2008), como ratificó en juicio el contable de esta empresa. Son pactos internos que no desvirtúan el derecho de la demandante, sin perjuicio de las repeticiones que procedieran entre las empresas del mismo grupo concernidas.

QUINTO.-Dicho lo anterior, la prueba practicada en el juicio acredita que entre contratista principal y promotora se llegó, tras la revisión de la obra ejecutada, a un acuerdo liquidatorio, dándose por saldada aquélla.

Es cierto que en la declaración del representante de la contratista se advierte una cierta resignación, ante el pago que le ofertaba la promotora, pero ello no empece a que el acuerdo se alcanzase, siendo cuestión distinta que pudiera ser impugnado si existiera algún vicio de consentimiento (tanto por el mismo contratista como por su acreedor, en virtud de la acción subrogatoria del artículo 1.111 del Código Civil ), y que pudiera ser igualmente atacado por aquellos a quienes perjudique, aspectos sobre los que más adelante razonaremos.

Lo trascendente, sin embargo, es considerar el efecto que tiene ese acuerdo liquidatorio frente al ejercicio de la acción directa.

Como es sabido, uno de los presupuestos básicos de la misma es que, al tiempo de su ejercicio (que puede ser extrajudicial, mediante el oportuno requerimiento), el promotor adeude alguna cantidad al contratista principal. Si no existe esa deuda porque esté extinguida a aquel momento, la acción directa decae. Y la extinción se puede producir por todos y cada uno de los medios que prevé el artículo 1.156 del Código Civil .

Y ello, porque la acción directa, aunque no sea una acción subrogatoria, no se puede desconectar por completo de las vicisitudes ocurridas en la relación contratista-promotor, que incidan en el derecho de crédito del primero para con el segundo.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , se dice que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

SEXTO.-En aplicación de esta doctrina, que permite excepcionar al subcontratista por las causas que afecten a la subsistencia y exigibilidad de la deuda del promotor para con el contratista, esta Sección declaró, en Sentencia 11 de noviembre de 2.011 que, 'en todo caso, habrá de atender a la situación en que el contrato principal se halla cuando se ejercita la acción directa, porque lo que no puede ser dudoso es que la acción directa no se da cuando el contrato entre principal y contratista está plenamente consumado y agotado.

Esto es lo que ocurre en este caso.

Las partes en el contrato de obra lo dieron por liquidado al producirse el último pago, anterior al ejercicio de la acción directa, acto de liquidación que implica una situación jurídica definitiva e irrevocable, en cuanto manifestación mutua de haberse producido el pago íntegro.

Es en ese momento de la liquidación cuando las partes contractuales deben efectuarse las correspondientes reclamaciones, pues la recepción del pago, sin reserva alguna, implica la liberación del deudor, como también la del contratista por retrasos, penalizaciones o incumplimientos que no sean los propios vicios de la construcción.

Por lo demás, la extinción del crédito del principal se puede producir por cualquiera de los modos que prevé el artículo 1.156 del Código Civil , entre los que se encuentra la condonación, que también puede ser deducida por actos concluyentes, al admitir el Código Civil la condonación tácita ( artículo 1.187). Y es muestra de esa forma de condonación la aceptación con ánimo liberatorio del pago, sin reserva alguna por intereses ( artículo 1.110 del Código Civil ).

En todo caso, el pago así producido coloca a quien se ha liberado en una situación de seguridad jurídica, que puede oponer a cualquiera'.

SÉPTIMO.- Si en la indicada Sentencia se estimaba oponible la condonación, con mayor razón lo ha de ser la transacción.

Con ella, se pone fin a la incertidumbre de una relación jurídica, de manera firme e irrevocable, aunque, como contrato que es, pueda ser impugnada.

Pero mientras tal impugnación no se deduzca y triunfe, despliega sus efectos.

OCTAVO.-La recurrente ataca el valor del acuerdo liquidatorio desde dos puntos de vista: considera que es una condonación fraudulenta hecha en perjuicio de acreedores, y estima que carece de valor probatorio al no aportarse la liquidación real de la obra que justificase la minoración del precio a satisfacer.

Pues bien, respecto de lo primero, ha de señalarse, como ya se apuntó, que existiendo el acuerdo liquidatorio, con valor de transacción, no puede en este proceso, en el que además no se ha alegado ni se ha ejercitado acción alguna al respecto, declararse el carácter fraudulento ahora alegado. A la demandante le queda expedita la vía para ejercitar la acción revocatoria ( artículo 1.111 del Código Civil ) si considera que ese acuerdo es un acto en perjuicio o fraude de sus derechos.

Aquí sólo cabría considerar si el pago realizado por la demandada se hizo con mala fe, y no hay dato alguno del que inferirla, pues no lo es que el comitente, al final de la obra, trate de ajustar el precio a lo realmente efectuado y trate de conseguir lo mejor para sus intereses; se hubiera requerido la prueba del conocimiento por el comitente, cuando realizó el último pago, del descubierto del crédito de la actora, lo que ni se ha planteado.

El segundo aspecto tampoco puede ser considerado. En la liquidación de la obra pueden mediar documentos y puede reflejarse, como se hizo, en una declaración de finiquito, completado y explicado en este caso por el representante de la subcontratista.

En todo caso, para desvelar el fraude, el perjuicio o el interés en eliminar el acuerdo liquidatorio, se requiere que el perjudicado ejercite la correspondiente acción no sólo contra el dueño de la obra sino también contra el subcontratista, pues la desaparición de la transacción puede derivarle un perjuicio, al resucitar posibles reclamaciones del comitente contra él.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DESARROLLO ELÉCRICO INTEGRAL, S.L. contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo en el Procedimiento Ordinario nº 1021/2010, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.