Sentencia Civil Nº 680/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1293/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012510

Recurso de Apelación 1293/2012

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1/2012

Apelante: D./Dña. Maximiliano

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Apelado: D./Dña. Adoracion

PROCURADOR D./Dña. MARIA VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE

SENTENCIA Nº 680

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1/12 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Maximiliano , representado por el Procurador Don Ignacio Melchor de Oruña.

De la otra, como apelada-demandante Doña Adoracion , representada por la Procuradora Doña Mª Victoria Hernández Claverie.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2012 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Mª Victoria Hernández Claverie, en nombre y representación de Adoracion , debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por D. Maximiliano Y Dª Adoracion , celebrado en MADRID el día 26 DE Mayo de 1.999, anotándose las siguientes medidas:

Se atribuye la guardia y custodia de los hijos comunes Maite y Pablo Jesús a la madre Dª Adoracion , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio D. Maximiliano el siguiente:

Durante el periodo escolar:

FINES DE SEMANA.- El padre tendrá a sus hijos consigo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas.

DIAS INTERSEMANALES.- Así mismo, el Sr. Maximiliano disfrutará de la compañía de sus hijos, durante las semanas en que no le corresponda disfrutar del fin de semana, la tarde del jueves. Así como los miércoles cuando el siguiente fin de semana tenga visitas con los menores. El padre podrá disfrutar de la visita de sus hijos, cualquier otro día intersemanal, excepto los fines de semana. Dichos días de visita se regularán del siguiente proceder: desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, en el que regresarán al domicilio materno. Así mismo y durante el periodo del doce al veinte de marzo se suspenderán las visitas por motivos laborales del Sr. Maximiliano , siempre y cuando no se modifiquen las condiciones por la empresa o persona a la que preste sus servicios.

PUENTES.- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, unida a este por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos, se considerará este período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana.

DIAS FESTIVOS INTERSEMANALES.- Cuando no constituyan un puente reconocido por la institución donde los hijos cursan sus estudios, se disfrutarán de manera alternativa entre los progenitores, comenzando por el Sr. Maximiliano .

Cuando le corresponda al Sr. Maximiliano estar junto con sus hijos un día festivo intersemanal que no constituya puente, recogerá a los menores en el domicilio familiar a las 11:00 horas, siempre que su ocupación laboral lo permita, a través de un familiar de su elección.

Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano:

VERANO.-Las vacaciones escolares de verano serán repartidas, entre los cónyuges de conformidad con los siguientes periodos:

1º Los días lectivos del mes de junio se dividirán por mitad entre ambos progenitores, desde las 11:00 horas del primer día no lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

2º.- Los meses de julio y agosto se repartirán cada diez días alternativos entre ambos progenitores, correspondiendo en los años pares a la madre los primeros diez días de julio y en los primeros diez de agosto y así sucesivamente, siendo a la inversa durante los años impares.

3º.- Los días no lectivos del mes de septiembre se dividirán por mitad entre ambos progenitores, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del último día lectivo, correspondiendo el primer período a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

NAVIDAD.- Se dividirá en dos periodos, desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y desde el día treinta de diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En cuanto al día de la festividad de los Reyes, 6 de enero, ambos progenitores compartirán el mismo, desde la mañana hasta las 14:30 horas y quien no dispusiera de las estancias hasta las 21:00 horas.

En caso de desacuerdo corresponderá al padre la primera mitad del periodo vacacional y a la madre la segunda mitad de dicho periodo.

SEMANA SANTA.- El periodo vacacional corresponderá desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del último día no lectivo, se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo corresponderá en los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre, siendo a la inversa en los años impares.

Festividades familiares:

Los menores disfrutarán de la compañía del progenitor que corresponda, el día del santo y cumpleaños de cada uno de ellos. El horario y forma en que se llevará a cabo esta comunicación dependerá del día de la semana que corresponda, respetando siempre la jornada escolar. En el supuesto de que la fecha coincida con un día del fin de semana, los menores con el progenitor homenajeado desde las 11:00 horas hasta las 21 horas del mismo día, regresando a esa hora con el progenitor a quien corresponda desde la salida del colegio hasta las 21 horas en que regresarán al domicilio materno.

El día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores se obligan a facilitar la estancia durante al menos tres horas de ese día con el progenitor al que no le corresponda estar en ese periodo junto a sus hijos.

La festividad del día de la madre y el día del padre se disfrutará por cada uno de ellos con los hijos, con independencia del régimen normal que se verá suspendido. El horario y forma en que se llevará a cabo esta comunicación dependerá del día de la semana que corresponda respetando siempre la jornada escolar. En el supuesto de que la fecha coincida con un día del fin de semana, los menores estarán con el progenitor homenajeado, desde las 11:00 horas a las 21 horas del mismo día regresando a esa hora con el progenitor a quien corresponda el fin de semana . Si fuera día lectivo, los hijos estarán en compañía del progenitor que corresponda desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, en que regresarán al domicilio familiar.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por cualquier medio con el otro progenitor, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

Durante los períodos vacacionales se interrumpen las estancias intersemanales y de fines de semana ya señaladas.

Todas las recogidas u entregas de los hijos menores por el demandado se harán a través de tercera persona.

3) Se establece la siguiente pensión alimenticia:

Don Maximiliano sufragará en concepto de pensión alimenticia para los hijos del matrimonio, la cantidad de NOVECIENTOS EUROS ( 900 EUROS) MENSUALES, a razón de CUATROCIENTOS CINCUENTA ( 450 EUROS) MENSUALES para cada uno de ellos.

Igualmente, el Sr. Maximiliano se compromete y obliga a abonar directamente la factura integra del centro educacional donde cursen sus estudios los hijos, y que comprenderá los gastos de escolaridad, matrícula, comedor, seguro de accidentes, patronato y cuota del APA.

De igual modo, D. Maximiliano sufragará las cuotas del seguro privado que de cobertura médica a los hijos.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Maximiliano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Adoracion y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se declare la pensión por cada menor de 230 euros al mes con sus actualizaciones y alega entre otras razones la interpretación errónea del principio de proporcionalidad y recuerda que hasta octubre de 2010 fecha del concurso de acreedores doña Adoracion trabajaba en la empresa familiar admitiendo que desde febrero de 2011 supervisa la imagen de la plaza de toros de Valencia. Reconoce que a principios del pasado año el padre tenía alguna promesa de proyectos .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso y alega que es a lo que se comprometió el interesado.

Por su parte Doña Adoracion pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad entre ambos progenitores a excepción de las clases de inglés y el dentista que se sufragarán íntegramente por el progenitor paterno y señala que se mantenga la sentencia de divorcio y recuerda que las únicas rentas que obtienen son 1000 euros mensuales , recordando cargas hipotecarias y pone de manifiesto que percibió en concepto de indemnización 866,30 euros y recuerda que el padre es titular de un importante patrimonio y se señala que posee una finca por la que percibe una subvención de 100.000 euros y continúa prestando sus servicios en la Plaza de Toros de Valencia como Consejero de Publicidad y Marketing y recuerda que el Convenio Regulador si bien no fue ratificado es un contrato privado .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 12 y 8 años de edad al haber nacido el NUM000 de 2001 y el NUM001 de 2004 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la pensión establecida en la sentencia apelada si valoramos la prueba practicada en los autos todo ello conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC ..

Es de señalar en primer lugar que el ahora recurrente admite y asume en su totalidad el Convenio Regulador suscrito por las partes , cuyo contenido no se cuestiona oponiendo exclusivamente - al margen de las exigencias de la proporcionalidad que se han expuesto - que lo pactó , firmó y suscribió por coacción de la parte contraria , quien fuerza su voluntad avisando sobre futura dificultad para la comunicación con los hijos.

Tales extremos , sin embargo, al margen de su alegato no han tenido ni el más mínimo refrendo probatorio , siendo así que el precisado , minucioso y detallado texto de sus cláusulas evidencia la plena valoración, conocimiento y determinación que las partes hicieron de sus ingresos, patrimonio y recursos económicos, y de la disponibilidad de pago con la que contaba el apelante.

Cierto que constan en la causa numerosas resoluciones judiciales sobre los procedimientos y acciones seguidos contra el recurrente, por motivo de diversas reclamaciones pero no lo es menos que tal estado de situación preexistía cuando el interesado firmado el convenio que se eleva a la consideración de contrato privado entre las partes, que si bien carece de refrendo judicial - al requerirse a la parte la subsanación de un extremo, no objeto de los motivos que ahora nos ocupan - prueba la voluntad de la parte de establecer las cláusulas sobre la pensión de alimentos que ahora se recurren.

De otra parte , es lo cierto, que no se acredita de forma cabal y rigurosa la cuantificación exacta de los ingresos periódicos con los que cuenta el demandado, dada la actividad del demandado , en la actualidad encargado de la gestión publicitaria de la Plaza de Toros de Valencia, habiendo arrendado la vivienda de su propiedad, de manera que en las actuaciones no constan sino las declaraciones de la renta del interesado del año 2009 que reseña unas retribuciones de 78390,31 euros con retenciones de 17167,81 euros , siendo el importe del año 2010 de 27000 euros con retenciones de 4700 euros, declaraciones éstas que no tienen mayor efectividad que suponer una manifestación de parte realizada ante la administración Tributaria.

Consta asimismo que la madre tiene una nómina de 1089 , 55 euros, sin haberse probado tampoco las necesidades de los hijos comunes

Con tales datos la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio de la sentencia apelada debiendo por ello confirmar la sentencia recurrida , sin que pueda modificarse la misma como interesa la parte apelada, al no haber impugnado en forma la sentencia recurrida, no obstante lo cual, habida cuenta la omisión de la sentencia objeto de apelación, habrá de ser completada en el sentido de declarar y disponer que los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo como tales, como ya dijo este Tribunal en resolución de 6 de octubre de 1998 , aquéllos que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

No pudiendo integrarse con otros pronunciamientos la sentencia apelada , al no ser objeto de impugnación en forma , se subsana en tales términos la sentencia recurrida, valorando asimismo el resto del contenido del Convenio Regulador, matizando así la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Maximiliano contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2012, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1/12, entre dicho litigante y Doña Adoracion , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, matizando en el sentido de que los gastos extraordinarios habrán de ser abonados por mitad por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 1293 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

E/

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe