Sentencia Civil Nº 680/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 395/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000395/2015
NIG: 3802342120140001381
Resolución:Sentencia 000680/2015
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000158/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Penélope Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Ana Yasmina Calderón Gonzalez
Fiscal M.FISCAL
Apelante Gabino Cristobal Corrales Rolo Maria Dolores Mouton Beautell
SENTENCIA
Rollo nº 395/2015
Autos nº 158/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 6 de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 158/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna , promovidos por D. Gabino , representado por
la Procuradora Dª Angeles Patiño Beautell , y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra Dª
Penélope , representada por la Procuradora Dª Yasmina Calderón González, y asistida por la Letrada Dª
Carmen Sevilla González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA , con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Raquel Díaz Díaz del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna , dictó sentencia el 17 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por D. Gabino , representado por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Patiño Beautell, contra Dña. Penélope , representada por la Procuradora Dña. Yasmina Calderón González, y con la intervención del Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas: 1. Se atribuye a Dña. Penélope la guarda y custodia del menor Luis María , habido en su relación con D. Gabino , ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2. Se establece respecto del citado menor y a favor de su padre D. Gabino el siguiente régimen de comunicación y estancias, teniendo siempre en cuenta el beneficio del menor: - Tres días intersemanales, lunes, miércoles y viernes, siempre que el padre se encuentre en turno laboral de mañana, noche o libre, desde la salida de la guardería, o colegio cuando proceda, hasta las 20:00 horas, en que deberá reintegrarlo al domicilio materno.

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería, o colegio cuando proceda, hasta el domingo a las 20:00 horas, siempre que el padre libre uno de los dos días, sábado o domingo, o tenga un turno de noche en uno de los dos días, debiendo reintegrarlo en el domicilio materno.

- En cuanto a los periodos vacacionales, el Verano se concretará en los meses de julio y agosto, distribuyéndose en periodos semanales con cada progenitor; y Navidad, Carnaval y Semana Santa por mitad.

Los periodos a disfrutar serán elegidos en los años impares el padre, y en los años pares la madre.

3. Se establece en concepto de alimentos a favor del citado menor la obligación a cargo de D. Gabino de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Dña. Penélope , la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior.

Asimismo, deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos de carácter extraordinario del hijo.

No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que resolvemos la guarda y custodia del hijo menor de edad de los litigantes, Luis María nacido el día NUM000 de 2011, instando el recurrente la constitución del régimen de guarda y custodia compartida.

La sentencia impugnada valorando la prueba obrante considera que no se puede otorgar la custodia compartida en base el informe pericial psicológico obrante en actuaciones e interrogatorio de las partes.



SEGUNDO.- Compartimos el criterio seguido por la Juez de instancia por las razones que pasamos a exponer.

Con carácter previo, hemos de señalar que la parte expone sin justificación probatoria alguna que la sentencia impugnada al establecer un sistema de guarda y custodia a favor de la madre esta creando una desigualdad con respecto a la posición del recurrente, otorgando así un trato discriminatorio a favor de la madre, pues lo cierto es no observamos en la sentencia recurrida indicio alguno de que pueda haberse dado lugar en la resolución impugnada a una infracción del principio de igualdad y de no discriminación por razón del sexo contenido en nuestro artículo 14 de la Constitución Española , ya que se limita a determinar qué tipo de custodia del menor, entre las legalmente previstas, debe ser establecida en este caso, sin trato diferenciado a favor de uno u otro progenitor por razón de su sexo. De otra parte las menciones en las que la sentencia basa el apartamiento de tal custodia no puede considerarse que tengan la especial relevancia exigible para excluir el principio jurisprudencialmente adoptado por nuestro Tribunal Supremo en sentencias muy recientes de preferencia de la custodia compartida. Es cierto, y se comparte por esta Sección que el hecho que el padre tenga un determinado horario laboral sea una circunstancia de la que no cabe derivar, por sí sola que, la custodia compartida ejercida por el padre pueda perjudicar al menor. Y lo mismo cabe concluir en lo referente a que la madre se encuentre en situación de desempleo, frente a tener el padre ocupación laboral, porque lejos de entender que sea preferible que los progenitores estén sin trabajo, parece que lo mejor es que uno y otro cuenten con la conveniente prestación laboral, y las ventajas económicas y personales que ello conlleva para los progenitores y, también, para el hijo menor que deben cuidar.



TERCERO.- Hechas estas consideraciones preeliminares siguiendo el discurso del recurso, hemos de señalar que, con carácter general para resolver todas las medidas en relación con los menores y en especial las relativas a la custodia y guarda de los menores y a las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que resulten acreditadas para individualizar el interés del menor en cada familia y, acordar la custodia y el régimen concreto de estancias y comunicaciones. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la CE .

Esta Sala valoradas todas las circunstancias existentes, la prueba obrante, los interrogatorios de las partes, la pericial psicológica y la documental obrante, ha concluir que se debe confirmar la resolución de la Juzgadora de instancia, considerando en interés del menor mantener atribuida la custodia del menor a la madre, porque hay que atender a la realidad en la vida de este grupo familiar, y es conveniente seguir las orientaciones del Informe pericial psicológico obrante a los folios 221 al 237, por lo que, se debe de confirmar la guarda del menor por la madre, buscando su mayor estabilidad , y ello pese a que el informe resalta la idoneidad de ambos progenitores, así como la capacitación de ambos para tener la custodia del menor, pero el interés del mismo, aconseja mantener en la actualidad la custodia a la madre, teniendo en cuenta la corta edad de Luis María y que necesita desarrollarse con unos hábitos y rutinas estables.

Hay que tener en cuenta que la prueba pericial, es una prueba objetiva, completa, imparcial, realizada por profesionales cualificados por su formación, que con su informe está en buenas condiciones para valorar cual es el interés más beneficioso para el menor, por tanto prueba importante, pero que no es la única ni la decisiva para resolver sobre la custodia; en el presente caso el informe de la perito, psicóloga, es concluyente y considera la custodia de la madre, desde el punto de vista de su informe, psicológica, lo más conveniente para el menor en las actuales circunstancias, lo que no se puede interpretar como un premio a una conducta reductora de las relaciones del menor con su padre, sino como un intento de buscar siempre lo que se estima más beneficioso para el menor.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y el informe pericial, máxime cuando la Sala también la estima como lo más beneficioso para el menor, además de ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica.



CUARTO.- No obstante ser desestimado el recurso de apelación, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª María de los Angeles Patiño Beautell, en nombre y representación de D. Gabino , contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de San Cristóbal de la Laguna en el procedimiento de adopción de medidas paterno filiales seguido con el num. 158/2014 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.