Sentencia CIVIL Nº 680/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 826/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00680/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 826/2016

ILMO. SR.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADO

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de noviembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Verbal número 1960/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados D. Pascual y Dª. Carmela , representados por la Procuradora Sra. Carbonell Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Martínez Fernández, y como demandadas la Fundación de la Comunitad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, ahora apelada, representada por el Procurador Sr. Gálvez Jiménez y defendida por el Letrado Sr. Lucas Doñoro de la Hoz, y la mercantil Banco de Sabadell, S. A., ahora apelante representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendida por el Letrado Sr. Llatas Serrano. Habiendo sido turnada para ser conocida por un único Magistrado a don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Alejandra Abellán López en nombre y representación de D. Pascual y Dª. Carmela contra la entidad Banco Sabadell, S. A., representada por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, debo declarar anulado por vicio de consentimiento los contratos por los que los demandantes suscribieron y compraron cuotas participativas CAM por valor de 3.743Â?44 € en la sucursal CAM núm. 0003 del 3 de julio de 2008 y por tanto debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y tres euros con cuarenta y cuatro céntimos (3.743Â?44 €) minorada en los dividendos que los demandantes hayan percibido por las cuotas, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de suscripción y compra, todo ello con expresa condena en costas. Debo absolver a la entidad CAM Obra Social (hoy: Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo) representada por el Procurador D. Miguel Ángel Gálvez Giménez, de las peticiones aducidas en su contra, todo ello sin expresa condena en costas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Banco Sabadell, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, de las que sólo la Fundación CAM presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 826/2016. Tras personarse las partes, por auto del día 17 de noviembre de 2016 se denegó el recibimiento del pleito a prueba interesado por la Fundación apelada y se señaló el día de ayer para dictar sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Pascual y Dª. Carmela , formulan demanda de juicio verbal contra Banco Sabadell, S. A., y contra la Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo (en adelante Fundación CAM), para que se declare la anulación de los contratos por los que se suscribieron y adquirieron cuotas participativas de la CAM por importe de 3.743Â?44 € el 3 de julio de 2008 al concurrir vicio de consentimiento por error y/o dolo, solicitando que se las condenara a la restitución de prestaciones ( art. 1303 CC ). Subsidiariamente interesan la condena de las demandadas a indemnizarles por incumplimiento de la obligación de informar establecida en este tipo de operaciones por la LMV.

Las demandadas contestaron a la demanda oponiéndose, alegando ambas falta de legitimación pasiva, caducidad de la acción, inexistencia de vicio del consentimiento, en su caso confirmación del contrato y ausencia de incumplimiento de obligaciones de informar.

Se convoca a las partes a juicio verbal en el que se practican las pruebas propuestos, tras lo cual se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda contra Banco de Sabadell, y se desestima contra la Fundación CAM, declarando la anulación del contrato de fecha 3 de julio de 2008 por el que se suscribieron y adquirieron las cuotas participativas de la CAM, al concurrir vicio en el consentimiento de los actores por error invencible y esencial, ya que no se les facilitó la debida información, ni se practicaron los test de conveniencia ni de idoneidad, pese a tratarse de productos financieros de alto riesgo, rechazando que se hubieran convalidado por actos posteriores o que estuviera caducada la acción que se ejercitaba, pues eldies a quosería el 15/11/2012 (fecha de la efectiva amortización y liquidación de las cuotas) o marzo de 2014 (cuando la Fundación CAM acuerda liquidar esas cuotas participativas). La legitimación pasiva del Banco de Sabadell y la ausencia de la misma en la Fundación CAM la fundamenta en que ésta sólo tenía la titularidad formal, mientras que Banco Sabadell fue quien recibió los activos financieros y dispuso de ellos. Condena a Banco Sabadell a devolver el dinero invertido por los actores, menos dividendos obtenidos y más intereses desde la operación. Condena en costas a Banco de Sabadell y no impone costas por la absolución de la Fundación CAM.

Banco Sabadell, S. A., interpone recurso de apelación contra la sentencia cuestionando el rechazo de su excepción de falta de legitimación pasiva, así como la anulación del contrato (no plantea ahora la caducidad de la acción ni la convalidación del contrato por actos posteriores), por lo que interesa la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra que aprecie su falta de legitimación pasiva o, subsidiariamente, la desestimación de la demanda contra ella.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, no oponiéndose al mismo los actores iniciales, sí haciéndolo la Fundación CAM, quien defendió la sentencia en cuanto apreció su falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.-Excepción de falta de legitimación pasivaad causam

No se ha recurrido el pronunciamiento de la sentencia que declara que no está legitimada pasivamente la Fundación CAM, y lo único que se pide es la desestimación de la demanda contra Banco Sabadell, por falta de legitimación pasiva propia o por desestimación del fondo al no ser nulo el contrato. En consecuencia, se ha de limitar este recurso al examen de estos dos extremos.

La sentencia de primera instancia concluye que la legitimación pasivaad causamcorresponde al Banco Sabadell y no a la Fundación CAM. Frente a tal pronunciamiento plantea recurso de apelación Banco Sabadell, que sostiene que él no está legitimado para ser demandado en este procedimiento porque no intervino en los contratos entre los actores y la CAM, ni en la emisión de las cuotas participativas, así como que no se le han transmitido dichas cuotas por el Banco CAM, porque cuando se creó el Banco CAM, S. A., se excluyó del patrimonio segregado dichas cuotas participativas que quedaron titularidad de la CAM, la que las amortizó en la Asamblea General celebrada el 9 de julio de 2012 , otorgándoles un valor de cero euros. A la CAM luego sucedió la Fundación CAM. Por lo tanto Banco Sabadell nada tuvo que ver con la emisión de las cuotas participativas, ni con su comercialización, ni con la reducción de valor a cero euros, ni con su amortización y al no haberse transmitido al Banco CAM, tampoco él las adquirió al comprar las acciones de tal Banco.

Como con acierto y precisión señala la sentencia de primera instancia, las cuotas participativas son un producto financiero consistente en valores negociables nominativos emitidos por las cajas de ahorros españolas. Dicho producto fue creado por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que modificaba el art. 7. a) de la Ley 13/1985 que contenía la normativa básica en materia de recursos propios de las entidades de crédito. A partir de ese momento las cajas de ahorros podían financiarse a través de ese producto novedoso (exclusivo de las cajas de ahorros), que era equivalente a la emisión de acciones del resto de la banca, y de esa forma se permitía a las cajas de ahorros dotarlas de más recursos para competir en el mercado bancario. Precisamente la CAM fue la primera caja de ahorros de España que emitió cuotas participativas. Se trata pues de un instrumento recaudatorio de patrimonio exclusivo para las cajas de ahorros, para poder actuar como entidades en el mercado financiero y por ello de naturaleza indiscutiblemente financiera.

Tras la grave crisis financiera a partir de 2008 que tan gravemente afectó a las cajas de horros, la Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros, varió sustancialmente su régimen jurídico, y así, en su artículo 5.1 , disponía: 'Las cajas de ahorros podrá desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo'. En aplicación de tal normativa la CAM mediante acuerdos de su Asamblea General de 30 de marzo de 2011 y las decisiones que constan en la certificación del accionista único del Banco CAM de 12 de mayo de 2011, otorga escritura pública de 21 de junio de 2011 por la que procede a segregar y traspasar la 'totalidad' de su negocio financiero al Banco CAM, 'en bloque', como 'una unidad económica autónoma', a 'título universal', incluyendo todas las obligaciones, derechos y acciones integrados en el referido patrimonio, 'en su más amplio sentido', 'también e incluso, respecto a cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'.

De dicha segregación se excluyen algunos elementos patrimoniales, entre ellos :'(II) posición jurídica de la CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación; (III) las cuotas participativas que CAM posee en cartera'. Como se ha señalado anteriormente, las cuotas participativas son un producto financiero que sólo podían emitir y comercializar las cajas de ahorros, por lo que su 'titularidad' no era transmisible a un banco, como el Banco CAM que se creaba por segregación del negocio bancario de la original CAM.

Ahora bien, como lo que se transmitía a título universal era la totalidad del negocio financiero de la CAM y precisamente las cuotas de participación eran un producto financiero, ello implicaba que, aunque formalmente la titularidad de las cuotas participativas seguían en la CAM, quien realmente había recibido el capital obtenido con su negociación y quien podía seguir con la comercialización de las mismas era el Banco CAM, a quien se transmite todo el negocio finanicero y es el único con acceso al mercado bancario. En la propia escritura de segregación se hacía constar que 'Banco CAM deja constancia de que ha asumido el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso que implica la asunción por Banco CAM de una deuda espejo de la CAM, se instrumentará por los medios que dentro del marco legal resulten más eficaces (por ejemplo, con cargo a prima de emisión) y de manera inmediata una vez sea eficaz la segregación'.

La forma de compaginar esas aparentes contradicciones no es otra que la de señalar que la titularidad de las cuotas participativas es de la CAM sólo formalmente, pues el capital entregado por los suscriptores de las mismas ha sido transmitido a Banco CAM (y de éste a Banco Sabadell), por lo que se asumía un compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las operaciones de reembolso que pudieran derivarse de ese producto. En definitiva, inicialmente la entidad emisora fue la CAM, cuando tenía facultades también para desarrollar el negocio bancario, pero tras la creación del Banco CAM y la transmisión al mismo de la totalidad de dicho negocio, las cuotas participativas, como un producto claramente financiero, aunque su titularidad de emisión correspondía a la CAM, la comercialización (y sus derecho y obligaciones) de las mismas pasaba al nuevo Banco que se segregaba de ella.

Prueba de ello es que, cuando el 7 de diciembre de 2011 el FROB celebra con el Banco Sabadell el contrato de promesa de venta de las acciones del Banco CAM, en su cláusula 6.3, referida expresamente a las cuotas participativas, se hace constar: 'Adicionalmente, en relación con las cuotas participativas emitidas por Caja de Ahorros de Mediterráneo y actualmente en circulación (las Cuotas') las Partes acuerdan que, de anunciarse, estar previsto o producirse un supuesto que diese lugar a su amortización, el FROB, en su condición de administrador provisional de BANCO CAM, seguirá las instrucciones del Comprador en relación con cualquier actuación a ser llevada a cabo, en su caso, por BANCO CAM en relación con dichas Cuotas'. Dicha cláusula evidencia que el comprador (Banco Sabadell) podía dar instrucciones sobre la negociación de las cuotas participativas que pudiera hacer Banco CAM, lo que implica que dichas cuotas estaban dentro de lo transmitido por CAM a dicho banco y por tanto dentro del patrimonio que iba a adquirir Banco Sabadell. Posteriormente, cuando se otorga la escritura pública de compra el 1 de julio de 2012, en su OTORGAN SEGUNDO, se declara que no ha habido ninguna novación modificativa o extintiva de la promesa de compraventa de acciones del Banco CAM efectuada seis meses antes, permaneciendo en vigor y con plenos efectos lo allí acordado.

Aparte de lo antes expuesto, se ha de tener en cuenta que toda la documentación de los contratos suscritos con motivo de las cuotas participativas, los movimientos bancarios, la información fiscal que debía facilitarse de los rendimientos de ese producto, estaban en el Banco CAM (y luego pasa al Banco Sabadell), hecho reconocido por la ahora apelante, y ello es una prueba más de que ese producto estaba integrado en su patrimonio.

Que ello era así, se pone también de manifiesto por resoluciones de organismos públicos como el FROB (insta al Banco CAM a solicitar de la Oficina de Patentes y Marcas que registre la marca comercial 'cuotas participativas CAM'), la Comisión Nacional del Mercado de Valores (resoluciones de 3/6/2013 y 22/12/2014) que declaran la responsabilidad del Banco CAM y del Banco Sabadell en estos productos).

Finalmente señalar que existen actos propios de Banco Sabadell que inciden en la misma solución. En ese sentido los numerosos casos aportados por la codemandada donde el Banco Sabadell ha canjeado productos propios por las cuotas participativas de la CAM y las declaraciones del presidente del Banco Sabadell a un medio de comunicación de nivel nacional dejando la puerta abierta para compensar a los clientes que hubieran adquirido esas cuotas participativas.

Ciertamente existe una jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión, si bien al no existir aún sentencias del TS sobre la materia, no es posible invocarla como fuente del derecho. La única resolución del alto Tribunal mencionada por la apelante es un auto del TS de fecha 6 de abril de 2016 en el que se inadmiten a trámite los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la Fundación CAM contra una sentencia de la Sección 8ª de la A.P. de Alicante que condenaba a la Fundación CAM a abonar a dos particulares el importe de las cuotas participativas, rechazando su falta de legitimación pasiva. El auto inadmite los recursos porque no existe interés casacional, por falta de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada, al basarse en una interpretación contractual propia y alternativa de la parte recurrente, y al tener como presupuesto el resultado hermenéutico y la base fáctica que presenta el recurrente, al margen del alcanzado por el Tribunal de instancia -motivo segundo-. Al tratarse de un auto de inadmisión de recurso, no constituye doctrina, sobre todo porque en dicho procedimiento iniciado en 2012 sólo habían sido parte los particulares titulares de las cuotas participativas y CAM (Fundación de carácter especial), y no planteaba exactamente el debate que se suscita en la actual causa sobre la legitimación pasiva de Banco Sabadell.

Alega el Banco Sabadell que existe un enriquecimiento injusto si se le obliga a reintegrar importes que nunca recibió, pero ello no sería tanto un enriquecimiento injusto sino un pago indebido. En todo caso, se rechaza tal argumento, pues conforme al art. 1257 CC estamos ante un supuesto de sucesión universal por lo que el apelante ha sucedido en la posición que ostentaba el Banco CAM, quien le ha transmitido la totalidad de su patrimonio, entre ellos los derechos y obligaciones derivados de las cuotas participativas.

Por todo ello, debe rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- De la validez del contrato

Sostiene la apelante que no fue ella quien intervino en la contratación del producto, y que en todo caso, no ha existido error en el consentimiento prestado, pues el actor es un constructor, con experiencia financiera, se le facilitó una información completa y veraz, con documentos que con su mera lectura permiten conocer lo que contrataba, habiéndose practicado prueba testifical de los empleados de la CAM que evidenciaron el cumplimiento de la obligación de informar. Añade que no era preciso el test de idoneidad y que, en todo caso, si hubiera existido algún error, no sería esencial ni excusable.

La sentencia de primera instancia trata ampliamente de la cuestión en los fundamentos tercero a séptimo, partiendo de que se trata de un producto financiero complejo, de riesgo elevado, y que se ofrece a consumidores minoristas, por lo que la operación estaba sometida a la normativa MiFID, y como el producto fue ofertado por al entidad, no solicitado por los clientes, por lo que debieron realizarse los test de conveniencia e idoneidad. Añade que no ha demostrado la demandada que se le facilitara la información exigida, por lo que concluye que estamos ante un supuesto claro de error en el consentimiento, esencial y excusable por falta de una información completa y precisa sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba.

La mera testifical de una empleada de la entidad emisora, junto a un folleto explicativo, no es suficiente para acreditar el cumplimiento de las rigurosas exigencias que la normativa vigente impone a los agentes financieros en productos de alto riesgo como el que se enjuicia, por lo que se ha de rechazar también este motivo de recurso y concluir que no puede admitirse que la sentencia haya infringido los arts. 1265 y siguientes del CC , al concurrir el error invencible y esencial en el momento de la formación del consentimiento para la adquisición de esas cuotas participativas, error provocado por la incorrecta actuación de la demandada al no facilitar la información debida.

CUARTO.-Finalmente, la desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de la mercantil Banco de Sabadell, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio verbal seguido con el número 1960/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Gálvez Jiménez, en nombre y representación de la Fundación de la Comunitad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, deboCONFIRMAR Y CONFIRMOdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia, personalmente a la demandada en rebeldía, y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.