Sentencia CIVIL Nº 680/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 338/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO UNO DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 155/16
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 338/ 2017
SENTENCIA Nº 680 /2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga, a diez de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 155 / 2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga seguidos
a instancia de Doña Susana , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado Don Miguel González Almoguera, frente a Don
Casiano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis López Soto y
defendido por el Letrado Don Luis Valencia Ureña; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apelado contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio ;

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 1 de Diciembre del 2016 en el Juicio sobre Divorcio Contencioso seguido con el nº 155 /2016 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Osuna Jiménez en nombre y representación de Dª Susana contra D. Casiano , bajo la representación procesal del Sr. Procurador de los Tribunales D. José Luis López Soto, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos: 1º.- Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar a D. Casiano .

2º.- D. Casiano abonará a Dª Susana 500 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión compensatoria, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Susana dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, durante un período máximo de nueve años a contar desde el primer pago.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado Don Casiano , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no interesarse la práctica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña. MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio número 155 /2016, promovidos por Doña Susana frente a Don Casiano , además, de declarar la disolución por divorcio del matrimonio que el día 7 de junio de 1996 contrajeran ambos litigantes, con todos los efectos inherentes a dicha declaración establece como medidas que en lo sucesivo regularán las relaciones entre ambos la atribución del uso del que fuera domicilio familiar a Don Casiano , quien abonará a Doña Susana 500 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión compensatoria , cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto esta designe dentro de los cinco días primeros de cada mes y que se actualizará anualmente cada 1 de enero siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018 , conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya durante un periodo de nueve años a contar desde el primer pago. y, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado Don Casiano a través de su representación procesal.

Combate el demandado la sentencia dictada en primera instancia, impugnando el pronunciamiento por el que se establece una pensión compensatoria a cargo del esposo y favor de la demandada de 500, 00 euros mensuales durante nueve años. En el recurso formulado por la representación procesal de Don Casiano interesa se deje sin efecto dicho pronunciamiento, alegando como motivos : Primero: Infracción del articulo 24 CE tutela judicial efectiva incongruencia , error en la valoración de la prueba y de las reglas de la carga de la prueba por cuanto se afirma existe una clara inadecuación en la sentencia que afecta a los hechos que determinaron ambas partes procesales , primero en sus escritos de demanda y contestación y luego en el propio acto de la vista al considerar que la suma económica que ingresa el Sr. Casiano a la Sra. Susana lo era para compensar una situación desfavorable de ésta ultima y no por explotación del propio negocio , tal y como consta de las pruebas practicadas y Segundo : Infracción del articulo 97 CC y error en la valoración de la prueba al entender no puede establecerse pensión alguna cuando la solicitante, a quien le corresponde la prueba, no acredita las circunstancias y requisitos que han de hacer devengar la pensión encontrándose incluso el apelante en situación mas desfavorable, no constando que por razón del matrimonio la esposa haya abandonado o perdido las actividades que realizaba en beneficio propio por la dedicación a la vida en común ni en beneficio del demandado ni una situación de empobrecimiento por parte de la actora .La actora se opone al recurso deducido de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso se ciñe, únicamente en la procedencia de la pensión compensatoria a favor de que la actora Doña Susana y con cargo al hoy apelante Sr. Casiano en la suma de 500, 00 euros y con un límite temporal de nueve años . Planteados los motivos de disconformidad de la parte demandada con el fallo judicial de instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión procede esencialmente atender a un dato básico cual es que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- Efectuada la anterior preliminar precisión, en cuanto a la pensión compensatoria por desequilibrio económico que se pretende quede sin efecto, parece oportuno señalar que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en torno a la interpretación del artículo 97 del Código Civil (i) que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, de ahí que el hecho de que la demandante trabaje o no, carezca de relevancia a los efectos de su concesión o denegación, (ii) siendo intrascendente la concurrencia de necesidad, (iii) no ser un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla la norma expresada la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, (iv) ni con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios, (v) no teniendo por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial - T. S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas-, tratándose de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)' , añadiendo ser 'claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer' , por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresa norma sustantiva tienen una doble función, (a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y (b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones, (1) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, (2), a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y (3), por último, en tercer lugar, si la pensión debe ser definitiva o temporal, posibilidad ésta, legal, que es admisible desde el momento en el que la comentada pensión compensatoria se configura por tres notas fundamentales, ser un derecho 'relativo' , 'condicional' y, sobre todo, 'limitado en el tiempo' , (a) relativo y circunstancial por cuanto que depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario, (b) condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión - artículos 100 y 101 del Código Civil -, y (c) limitado en cuanto al tiempo de duración, por cuanto que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio (separación o divorcio), colocándole en una situación de potencial igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el anterior vínculo matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concesión de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, a virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro, de manera que una interpretación del artículo 97 comentado más ajustada y conforme a la realidad del tiempo actual, como exige el artículo 3 del Código Civil , impone la determinación del tiempo de duración de vigencia del derecho a la pensión compensatoria, ya inicialmente, ya a lo largo de la percepción de la prestación, doctrina avalada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 en la que se manifestó 'por consiguiente la normativa legal no configura, con carácternecesario, la pensión como un derecho deduración indefinida -vitalicio-' , añadiendo que 'por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del artículo 97, adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el artículo 3.1 del Código Civil , con arreglo al que 'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas' , doctrina que, finalmente, como expone la recurrente, ha plasmado por vía legislativa en la modificación de la norma sustantiva comentada, de ahí que en forma reiterada nuestro Alto Tribunal, en sentencias, entre otras, de 28 de abril de 2010 , 5 de septiembre de 2011 y 23 de octubre de 2012 , se pronuncia en favor de esas temporalidad de la pensión siempre y cuando se aprecien elementos que permitan valorar la idoneidad o aptitud del/la beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.

Y señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , que el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.' Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 y 4 de diciembre de 2012 , que define el concepto de desequilibrio en los siguientes términos: '.. .por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ...'.

En análogo sentido, las SSTS de 17 de mayo de 2013 y 16 de julio de 2013 , que insiste: ' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión . A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal ' La STS de 20 de noviembre de 2013 se mantiene en esta línea y la posterior STS de 18 de marzo de 2004 abunda en la misma y declara como doctrina jurisprudencial que ' el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial '.



CUARTO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para la concesión de la pensión compensatoria por importe y limitación referido. La Sentencia apelada justifica el establecimiento de la pensión compensatoria únicamente argumentando: ' solo contamos como dato objetivo la entrega por parte del demandado durante este periodo de ruptura de hecho de esos 500 , 00 euros mensuales a los que hemos hecho referencia por lo que reiterando la aplicación de los actos propios esa es la cuantía que se va a establecer '.Y ello tras efectuar una valoración de las pruebas practicadas , valoración que por otra parte es acorde a derecho y no queda desvirtuada en esta segunda instancia y por tanto a la misma hemos de atenernos para resolver las cuestión planteada. Consta de las pruebas practicadas que la ruptura de hecho entre la pareja se produjo en el mes de noviembre del 2014 ; el matrimonio tuvo lugar en junio del 1996 , y por tanto como bien se indica en la sentencia, ha tenido una duración de 221 meses . Durante la vigencia del matrimonio el régimen ha sido el de gananciales . El matrimonio es propietario de una finca en el término de Alora, inmueble de una sola planta con una superficie construida de ciento nueve metros y cinco decímetros cuadrados, donde se construyó una casa destinada a vivienda familiar y en la cual procedieron en el año 2007 a explotar lo que hoy conocemos como una casa rural , y mas tarde, en el año 2013, cambiaron por un negocio de Restauración con la denominación de ' El Mirador de Al-Andalus ' ( tres Habitaciones .7 plazas ) apareciendo regentado por una Asociación gastronómica constituida en 16 / 12 / 2013 en la que figura : Don Casiano como Presidente , Don Victoriano hijo de la actora y una relación anterior de Tesorero y la actora como Secretaria, constitución que tiene lugar meses antes de la separación de hecho . No constan los beneficios que obtiene la explotación que regenta el hoy demandado en la que trabaja como cocinero a jornada completa , y donde se encuentra contratado personal externo a media jornada , si bien el negocio hasta la separacion de hecho, fue regentado principalmente por el matrimonio ( así lo reconoce la demandada en su demanda ).Los documentos bancarios aportados por la actora como documental nº 7 no reflejan la situación actual del negocio ni los beneficios de este , pues son antiguos , concretamente de hace tres años y anteriores . Se aporta documentación por el Sr Casiano , relativa al segundo y tercer trimestre del año 2016 en la que consta que los rendimientos del negocio son negativos y de los movimientos bancarios aportados como bloque documental número cinco junto con la contestación a la demanda consta ingresos realmente exiguos , llegando a alcanzar números negativos en algunas ocasiones. Pese a explotar antes una Casa Rural como posteriormente la Asociación gastronómica , ninguno de las partes se dieron en su momento de alta como Autónomos , haciéndolo tan sólo el demandado con posterioridad a la separación de hecho concretamente en 1 Abril de 2016. La AEAT informa mediante certificado de fecha 19 de Abril del 2016 , que Don Casiano no ha percibido cantidad alguna en concepto de prestación / subsidio por desempleo durante el ejercicio 2016 , habiendo percibido en el año tan solo la suma de 170, 40 euros según consta en el certificado aportado. Antes de la explotación del negocio familiar en el que ha colaborado la esposa , costa que el Sr Casiano , de profesión cocinero estuvo trabajando en determinados establecimientos hoteleros y restaurantes y ello al igual que la esposa . Asimismo se acredita, en concreto del propio reconocimiento de la actora y de la hoja de vida laboral, que Doña Susana antes de contraer matrimonio no había trabajado con asiduidad y que no dejó de trabajar por razón del mismo , por lo que el matrimonio no le ha producido ninguna merma en su proyección profesional , encontrándose en situación de paro cuando tuvo lugar el matrimonio . Según la hoja de vida laboral, tras contraer matrimonio consta contratada por la entidad Vograda SA ( Hotel el Greco ) entidad Mabra y Cia , Riusa SA , Amadeo , y Constancio , alternando periodos activos con periodo de baja , cobrando sucesivos subsidios por desempleo y presentando un total de 1.054 dias cotizados y por tanto, durante el matrimonio consta que estuvo trabajando para determinadas empresas y en el negocio familiar negocio que proporcionaba los ingresos a las partes.

En dicho negocio al ser familiar han participado ambas partes, tanto la actora como el demandado. Desde la separación de hecho el Sr Casiano ha venido explotando en exclusividad el negocio , y viene haciendo frente al préstamo hipotecario que grava la vivienda en la que se encuentra ubicado el negocio y la vivienda familiar .El hecho de la falta de cotización durante estos años , con merma en la posibilidad de obtener una pensión por jubilación no es determinante pues al igual que el demandado durante no ha estado cotizando ni dado de alta como autónomos .El matrimonio no ha tenido descendencia .No consta que Doña Susana en la actualidad este trabajando , ni que perciba subsidio de ningún tipo, si bien se encuentra en edad laboral 55 años ( nacida en NUM000 del 1962 .

La argumentación expuesta lleva como consecuencia inexorable a la improcedencia de la fijación de la pensión compensatoria. No se ha producido un desequilibrio económico para la esposa por la ruptura matrimonial. La misma ha desempeñado otros trabajos drante el matrimonio y además ha trabajado en el negocio familiar igual que el esposo, y continúa participando en los rendimientos del mismo pues consta que esta viene percibiendo como contrapartida a la explotación del negocio la suma de 500, 00 euros mensuales .

No dandose por tanto los presupuestos del art. 97 CC . Es cierto que al esposo se ha atribuido el uso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, de unos dependencias dentro del inmueble familiar donde se encuentra ubicado el negocio, que utiliza como vivienda mientras la actora tras abandonar el domicilio familiar, lo hace en una vivienda de la que es titular , recibida de sus padres por herencia , libre de cargas sin que venga soportando ninguna carga o gravamen .



QUINTO.- A la vista de todo lo expuesto y examinadas detenidamente las actuaciones , es factible la procedencia de la estimación de la pretensión del apelante, toda vez que no ha acreditado Dª Susana de manera rigurosa y seria, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que la ruptura de su matrimonio le haya generado desequilibrio en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en su situación económica anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Casiano , puesto que repetido matrimonio en modo alguno ha interferido en su trayectoria profesional. La prolongada duración del matrimonio, como el hecho de que el esposo haya quedado explotando el negocio ganancial no determinan sin más al reconocimiento de pensión compensatoria, pues no podemos olvidar que no estamos ante una familia con descendencia o cargas familiares que haya supuesto un sacrifico o perdidas de expectativas laborales , ni que supusiera una mayor atención o cuidado de uno de ellos en detrimento de sus oportunidades laborales. Constante la convivencia pacífica, Doña Susana se dedicó conjuntamente con su esposo a la explotación del negocio que constituyó fuente de sustento de la familia, contribuyendo a incrementar el patrimonio familiar en cuyo mantenimiento basa la parte su pretensión de pensión compensatoria, sin haber en el escrito generador del proceso interesado el uso del domicilio familiar, que radica en el Inmueble dedicado a restaurante explotado por el demandado recurrido , lo que le hubiera permitido continuar con el desarrollo de su actividad profesional.

En otro orden de consideraciones, consta que Doña Susana cuenta con experiencia laboral y no tiene problemas de salud que se le impidan trabajar , pues no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, al menos otra cosa no aflora al proceso, a una edad que no puede considerarse en si misma invalidante. La pretensión de la demandante no puede fundarse en la dedicación pasada al marido y a la familia, lo que es lógico, pues ambos litigantes realizaron actividad profesional constante la convivencia, de donde la suya no es considerablemente superior a la del ex marido, sino semejante en uno y otro, en función de las propias posibilidades laborales. Es indudable insitimos su cualificación en el sector de la hostelería, y es muy probable que pueda seguir dedicándose a esta actividad, y, de no hacerlo, no será debido a la edad, al menos en el año 2.014 ni al ex marido, sino a causas tan solo dependientes de su voluntad, o de su dejación en interesar el uso de la vivienda familiar y la administración del negocio, que la parte ha propuesto a esta a cambio de una contraprestación para lo cual, no se advierte, ni se alega siquiera, impedimento alguno. Asimismo existe como ya se ha indicado un patrimonio común sobre el que pueden interesar en cualquier momento su liquidación , el nivel de vida de la familia ha sido proporcionado por ella misma, y presenta la necesidad básica de vivienda perfectamente cubierta, y en mejores condiciones que el esposo sin que ello le suponga desembolso adicional. A todo lo cual hemos de añadir que la parte actora , tras la separación de hecho en noviembre del 2014 no solicitó pensión compensatoria hasta mas de año y medio después , al interponer la demanda de divorcio, pues contaba con los ingresos propios que recibía de los beneficios de la explotación del negocio del que es cotitular , teniendo por tanto ss necesidades cubiertas sin que la ruptura en si haya determinado una situación de empobrecimiento por parte de la actora , teniendo en cuanta para su determinación el tiempo en que esta se produjo.

No podemos obviar que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, pues en situación de ruptura, desciende la disponibilidad económica final de cada miembro de la familia por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes, siendo imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos En definitiva, la pensión compensatoria en este caso, no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad de la misma, que no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil , anterior1.214 del C. .).

Por otra parte no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa la doctrina de los actos propios , que en definitiva aplica el juzgador de instancia pues pruebas practicadas nos lleva asimismo a rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios que se alega de contrario. Como ha declarado el Tribunal Supremo constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra proprium actum venire ) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( STS de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 ). Debe tratarse de actos idóneos para revelar una vinculación jurídica ( STS de 22 octubre 2002 ), con base en el principio de buena que debe regir las relaciones jurídico- privadas entre particulares y que proporciona una confianza entre ambas partes (Cfr. STS 25 octubre 2000 , 16 febrero 2005, 16 enero 2006, 17 octubre 2006, 2 octubre de 2007, 31 octubre 2007, 19 enero 2010); vinculación que conforme a la STS de 1 de julio de 2011 , debe ser muy segura y ciertamente cautelosa, afirmando: 'Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998 , 'aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco' añade la de 3 de febrero de 1999, 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica', expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, 'actos idóneos para relevar una vinculación jurídica' precisa la de 22 de octubre de 2002; 'no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil ' dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que 'el acto sea concluyente e indubitado ' , de 31 de octubre de 2007: 'actos inequívocos y definitivos' y 19 de febrero de 2010 . Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado igualmente en Sentencia de 3 de diciembre de 2013 , que se excluyen de la teoría de los actos propios a aquéllos realizados por una creencia errónea. En este mismo sentido, la STS de 21 de junio de 2011 , que declara que dicha doctrina se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20- 10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )', En el caso que nos ocupa el estudio de cuanto se ha actuado impide la aplicación de la doctrina de los actos propios pues es incompatible con la oposición que se ha planteado desde un primer momento la representación SR Casiano al establecimiento de una pensión compensatoria , habiendo indicado en todo momento que la suma referida y que reconoce viene abonando mensualmente a favor de la Sra.

Susana lo es en contraprestación a la explotación del negocio y vinculado a este , y así lo ha puesto de manifiesto desde un primer momento, sin que en ningún momento la actora alegase ni ha quedado acreditada , corresponda a un reconocimiento de una situación desfavorable o un desequilibrio económica , que rechaza en todo momento haya tenido lugar y ello sin perjuicio de lo que en definitiva se acuerde en proceso liquidatorio del régimen ganancial y los derechos que le correspondan como cotitular del negocio o explotación que se esta llevando a cabo , en relación con los beneficios o ingresos del mismo.

Por todas las razones expuestas, se ha de estimar el recurso, para declarar no haber lugar a pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa y con cargo a Dº. Casiano , suprimiendo la reconocida en la instancia con efectos desde la fecha de la sentencia apelada, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución.



SEXTO.- En razón a lo expuesto procede estimar en el recurso de apelación revocando la sentencia recurrida en el sentido anteriormente indicado y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de por Dº. Casiano frente a la sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2.016, recaída en autos de divorcio número 338 /2.017 , seguidos contra aquél por la representación de Doña Susana ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Málaga debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente meritada resolución, ACORDANDO: SUPRIMIR la pensión compensatoria reconocida en favor de Dª. Susana y con cargo al Sr Casiano con efectos desde la fecha de la presente resolución confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas por la sustanciacion del recurso de apelacion en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/