Sentencia CIVIL Nº 680/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 68/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000068/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.680/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores nº 000788/2016,
seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA , entre partes, de una como
demandante, Dª. Sandra representado por el/la Procurador/a Dª. Mª ELISA PASCUAL CASANOVA y
defendido por el/la Letrado/a D. JOAQUIN SOLER CATALUÑA y de otra como demandado, CONSELLERIA
DE IGUALDAD Y POLITICAS INCLUSIVAS, defendido por el/la Letrado/a de la Generalidad . Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 8 de noviembre de 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que acuerdo desestimar la demanda instada por Dª Sandra representada por la Procuradora Dª Mª ELISA PASCUAL CASANOVA, y asistida por el letrado D. JOAQUÍN SOLER CATALUÑA, y por ello se revoca las medidas de protección acordadas por la Entidad pública, DTBSGV, en expediente nº NUM000 , en fecha 20-7-2015, en beneficio e interés de la menor Caridad , acordándose que la misma se mantenga en el acogimiento familiar en que se encuentra actualmente, ampliándose las visitas con su abuela materna Dª Sandra y fijandose respecto de su hermana menor Hortensia , en los términos que refiere esta resolución.

Llévese testimonio de la presente a los autos ORA nº 1440/2015, seguidos en este Juzgado.

Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguno de los litigantes .' Y auto de rectificacion de fecha 30 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es como sigue: ' Aclaro efectivamente como solicita el Ministerio Fiscal y se adhiere la Entidad Pública, en el sentido de que se desestima la demanda instada por Dª Sandra y se mantiene, no revoca, la resolución administrativa de fecha 20/07/2015.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17-7-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Letrada habilitada de la Generalitat Valenciana se recurre la sentencia de instancia que desestima la demanda instancia por la abuela materna de la menor y mantiene la resolución administrativa de fecha 20 de julio de 2015.

El motivo de su recurso pese a confirmarse la resolución administrativa lo es el no haber aplicado la caducidad de la acción prevista en el art. 172.2 del CC en su redacción operada por Ley 26/2015 de 28 de julio, solicitando en esta alzada se aplique y, en consecuencia, se inadmita la demanda.



SEGUNDO .- Antes que nada debe resolverse acerca de la procedencia de su derecho a recurrir conforme al art. 448 de la LEC dado que la resolución recaída en los autos desestima la demanda de oposición a la resolución administrativa y, en consecuencia, es confirmada. Y a este respecto, pese a las dudas que ofrece a la Sala esa legitimación, se considera que la tiene en la medida en que puede ser un gravamen para ella el soportar demandas a las que se deba aplicar, según su parecer, de forma automática dicha caducidad, (y así lo entendió la Salas en su sentencia 94/17 de 31 de enero ). Caducidad de la acción establecida en el art. 172.2 del CC que, curiosamente, en lo que al caso afecta, es idéntica a la operada con motivo de la reforma de la adopción internacional del año 2007 y que, ello no obstante, es ahora cuando con fundamento en aquella se insta tantas veces su aplicación ( auto 402/2017 de 10 de julio).

Pero es que a mayor abundamiento, y como se verá, además de las razones apuntadas por la Sala en anteriores resoluciones para desestimar la aplicación de la caducidad en la interpretación que del precepto realiza la Generalitat ( autos 148/2016 de 29 de marzo, sentencia 258/2017 de 20 de marzo , auto 193/2017 de 27 de abril , sentencia 497/2017 de 31 de mayo y auto 402-2017 de 10 de julio ), en el presente caso se añade otro argumento de peso para ser desestimado de plano la aplicación de la caducidad y es que jamás se podría aplicar la caducidad en el ejercicio de una acción a quien en ningún momento se notificó la previa resolución de desamparo, tal y como consta expresamente en la resolución administrativa en cuanto a los destinatarios de esa resolución.



TERCERO .- Por lo demás, el estudio de los autos revela que la menor Caridad , nacida el NUM001 de 2009, fue declarada en desamparo y tutelada por la administración en resolución de 9 de marzo de 2010.

Dicha resolución fue notificada, entre otros, al Ministerio Fiscal y a la madre de la menor Hortensia por edictos ( folio 54). Nunca se notificó a la abuela materna esa resolución, y no fue hasta la resolución de 17 de diciembre de 2014 en la que se acordó el acogimiento familiar simple con familia extensa, en este caso la abuela materna. Esa misma abuela que fue la acogedora de su hermana Hortensia .

La resolución recurrida de fecha 20 de julio de 2015 acuerda el cese de ese acogimiento y el residencial en DIRECCION000 , hasta nueva valoración; permitiendo encuentros y salidas con la abuela materna sin pernoctas. Ello no obstante, en posterior resolución de fecha 3 de febrero de 2016 se acordó el cese del acogimiento residencial, un régimen de visitas de una vez al mes en el punto de encuentro con la abuela materna y el acogimiento familiar permanente de la citada menor con la familia seleccionada por la entidad pública. La Oposición a esa resolución por parte también de la abuela materna dió lugar a los autos 679/2016 de V-24 que fueron objeto de acumulación a la presente oposición, mediante resolución de fecha 14 de junio de 2016 ( folio 478 de los autos). Por ello resulta inexplicable que tras esa acumulación se dictara el auto 537/2016 de 19 de octubre, (aportado por la Generalitat en su recurso folio 536 de los autos) y resulta muy explicable y razonable que la actora esperara a que mediante la presente resolución se resolvieran ambas oposiciones ya que estaban acumuladas. De hecho así es y la sentencia que es objeto de la presente, luego aclarada, acuerda mantener la medida de la Administración pues actualmente esta con familia acogedora y adaptándose, pero acuerda ampliar las visitas porque actualmente es una solo en el punto de encuentro porque así también lo recomienda la prueba pericial del equipo sicosocial (folio 484 de los autos ), con la salvedad de que se mantendrá siempre que no interfiera su adaptación.

Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso.



CUARTO. - Ello no obstante la desestimación del recurso formulado por la Generalitat Valenciana no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada habilitada de la Generalitat Valenciana.

Segundo .- Confirmar la sentencia de instancia Tercero .- No hacer imposición de las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.