Sentencia CIVIL Nº 680/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1088/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/008446
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0008446
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1088/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 819/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fructuoso
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a / Abokatua: ANGEL JAVIER RUIZ DE ARBULO CERIO
Recurrido/a / Errekurritua: Emilia
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a/ Abokatua: EUGENIO MOREDA PELADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
treinta de noviembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 680/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1088/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 819/17 , promovido por D.
Fructuoso representado por la Procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera y defendido por el Letrado D. Angel
Javier Ruiz de Arbulo Cerio, siendo parte apelada Dª. Emilia
representada por la Procuradora Dª Ana Rosa
Frade Fuentes y defendida por el Letrado D. Eugenio Moreda Pelado, frente a la sentencia nº 234/18 dictada
el 15-05-18 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo
Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 234/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO Estimar la demanda interpuesta por la representación de Dña. Emilia contra D. Fructuoso , y en consecuencia acordar la modificación de las medidas señaladas en sentencia nº 229/2012, en el proceso MHC 443/2012 y de fecha 2 de mayo de 2012, en el sentido siguiente: Se acuerda la suspensión del régimen de visitas establecido en la resolución entre el Sr. Fructuoso y sus hijos menores de edad.

Se acuerda la privación al Sr. Fructuoso de la patria potestad sobre sus hijos menores de edad Millán , Narciso , Mariola , siendo la madre la que ejerza la patria potestad de manera exclusiva en beneficio de los menores.

No ha lugar a expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Fructuoso , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 21-06-18, dándose el correspondiente traslado a la demás partes, presentándose por la representación de Dª Emilia escrito de oposición al mismo, y por el MINISTERIO FISCAL escrito de adhesión al recurso,elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia y comparecidas la parte apelante y la parte discrepante del recurso, por resolución de fecha 18-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnandose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20 de noviembre de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión de la Juzgadora de instancia de privar al ahora recurrente de la patria potestad sobre sus hijos menores de edad Millán , Narciso y Mariola , pretende, la parte apelante, que se acuerde la suspensión hasta la mayoría de edad de los hijos menores de edad, de la patria potestad del recurrente, de modo que la madre Dª. Emilia pueda recabar autorización y consentimiento, sobre cuestiones médicas y administrativas de los menores sin necesidad de que el padre autorice las mismas. Todo ello, con expresa condena en las costas, si se opusiera.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que, en sentencia de esta Audiencia Provincial de 29 de noviembre de 2017, se argumentó que: '-Conforme al art. 170 del Código Civil : El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Como pone de relieve la Jurisprudencia, S.TS. nº 621/2015, de 9 de noviembre : 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. Requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido [....] resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). [.....] la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).

5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico.

Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.

En la sentencia nº 185/2016, de 27 de mayo, rollo de apelación nº 250/2016, de esta Audiencia Provincial, siguiendo la precedente doctrina, reiteramos los argumentos ya expuestos en la nº 24/2014, de 3 de febrero, rollo de sala nº 3/2014, y expresamos lo siguiente: El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 2000 , parte del propio concepto de la patria potestad señalando que 'la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación.

Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor, art. 2 '. Concluye, que 'con la privación de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Este interés superior del niño que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código Civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos'.

Sobre la base de la acreditada y prolongada omisión por el demandado de todos los deberes de asistencia material y moral respecto a sus hijos menores, desde sus primeros años de vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables para establecer los lazos afectivos necesarios, la medida de privación de la patria potestad, aunque rigurosa, resulta indispensable para la protección de los intereses superiores de aquéllos, o mejor dicho, necesaria para su protección integral. Se deduce pues que es la propia naturaleza, como función al servicio de los hijos, de la patria potestad la que justifica la excepcional decisión de su privación, y la justifica no como sanción al incumplimiento del progenitor, sino como medida necesaria para la protección integral de los menores, en cuanto el ejercicio de la patria potestad por la demandante, que de hecho la viene ejercitando unilateralmente supliendo los obligaciones alimentarias y afectivas del padre, requiere una sanción legal que habilite jurídicamente ese ejercicio exclusivo, sin perjuicio del derecho del padre a recuperar, en su caso, la patria potestad si considera méritos suficientes para ello.

En definitiva, si como resulta de la prueba practicada el interés de los menores se satisface de mejor modo en su actual ámbito familiar dependiente exclusivamente de la madre, debe prevalecer este interés sobre el mantenimiento meramente formal de la patria potestad limitada por parte del padre, dándose, como se dan, los incumplimientos graves de los deberes inherentes a la misma, por causas que en su origen responden a una conducta consciente y voluntaria de abandono de los menores, y de total incomunicación y ausencia de cualquier tipo de asistencia posterior-'.

En otras sentencias, hemos dejado constancia de que, también, según el Tribunal Supremo, así la sentencia de 9 de noviembre de 2015 : '..2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'...'.



TERCERO.- Pues bien, apreciamos, en el presente caso, graves y reiterados incumplimientos del padre prolongados en el tiempo y perjudiciales para los hijos, sin relacionarse con estos, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada.

De la documentación aportada con la demanda resulta que la sentencia que fijó las medidas cuya modificación se pretende en el presente procedimiento (medidas recogidas en el convenio regulador propuesto por las partes), es de fecha 2 de mayo de 2012, y, también, resulta que por auto de 10 de abril de 2015, se dictó orden general de ejecución y se despachó la misma a favor de la Sra. Emilia parte ejecutante, contra el Sr. Fructuoso , parte ejecutada, por la cantidad de 15.915,26 euros en concepto de pensiones de alimentos impagadas desde mayo de 2012 a marzo de 2015, no constando pago alguno por dicho concepto ni en relación a dicho periodo ni en relación a los meses siguientes.

La Sra. Emilia ha manifestado, en el acto de la vista, que: desde el primer momento, el ahora recurrente dijo que no quería volver a saber nada de los hijos y así ha sido; no les ve, salvo una única ocasión, desde hace 5 años como mínimo, ni llamadas telefónicas; al principio llevaba ella a los hijos algunas veces a ver al padre, pero como éste ni les sacaba de casa ni les atendía, no querían ir; la última vez que los llevó salieron desesperados de la vida, llorando, porque el padre les había dicho que no quería volver a verles, con 5, 7 y 9 años.

Asimismo, la Sra. Emilia ha declarado, en el acto de la vista, y, tampoco, resulta esto desvirtuado, que: la ausencia del padre le crea dificultad, le deniegan becas; por la documentación que le piden, tiene que andar dando vueltas por todas las partes; tiene que justificar que no tiene documentación del padre-.

Por lo expuesto, llegamos a la conclusión de que la decisión de la Juzgadora de instancia de la que tratamos, está justificada y, por ello, ha de ser mantenida, siendo de añadir a lo dicho: 1) Por un lado que, según el artículo 156 del Código Civil , y por lo que ahora interesa: La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

Y, en el presente caso, se aprecian los incumplimientos por un tiempo superior al establecido como máximo en el indicado precepto, lo que hace precisa una solución más adecuada a esa prolongada situación; 2) Y, por otro, que resulta elocuente, que en el suplico del recurso de apelación se hable de suspensión hasta la mayoría de edad de los hijos menores de edad, de la patria potestad del padre, cuando la mayoría de edad produce la emancipación ( artículo 314 del Código Civil ), y la patria potestad se acaba, de modo general, por varias causas, entre las que se encuentra la emancipación ( artículo 169 de la misma Ley Civil sustantiva).



CUARTO.- Por todo lo expuesto, el recurso de apelación resulta desestimado.



QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido, de relevancia superior, en el presente procedimiento, a las circunstancias del caso, de esta sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso , representado por la Procuradora Sra. Elorza, frente a la sentencia dictada, con fecha 15 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Modificación de medidas definitivas seguido ante el mismo con el número 819/2017 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-1088-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.