Sentencia CIVIL Nº 680/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1618/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0006617
Recurso de Apelación 1618/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 34/2017
APELANTE: D. Hermenegildo
PROCURADORA: Dña. MARTA BARTOLOMÉ DOBARRO
APELADA: Dña. Carmen
PROCURADORA: Dña. NURIA MUNAR SERRANO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 20 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 34/2017, ante el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Hermenegildo , representado por la Procuradora doña Marta Bartolomé
Dobarro.
De otra, como apelada, doña Carmen , representada por la Procuradora doña Nuria Munar Serrano.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de julio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 87/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Hermenegildo , contra Carmen , acuerdo las siguientes medidas que modifican las vigentes establecidas en sentencia: Declarar extinguida la pensión de alimentos de la hija del matrimonio Fidela .

Declarar extinguida a partir del 1 de enero de 2019 la pensión de alimentos de la hija del matrimonio Francisca Proceder desde el 1 de enero de 2019 a un uso alternativo por periodos de dos años de la vivienda familiar reseñada en la demanda, comenzando su disfrute en dicha fecha el demandante, abonando las partes las cargas inherentes a la vivienda por mitad, con exclusión de suministros individualizados, que los abonará el que haga uso de la misma.

Todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes poniendo en su conocimiento que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación mediante la presentación de un escrito ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes al en que se notifique.

Así lo acuerda, manda y firma. Ricardo Ruiz Sáenz, Magistrado Juez, titular de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Hermenegildo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carmen , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Hermenegildo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de julio de 2017, que estimando en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, acuerda dejar extinguida la pensión alimenticia de su hija mayor de edad Fidela , y la de Francisca también mayor de edad, pero a partir del 1 de enero de 2019; y proceder desde el 1 de enero de 2019 a un uso alternativo por periodos de dos años comenzando en esa fecha por la demandante, abonando las partes las cargas inherentes a la vivienda por la mitad con exclusión de suministros individualizados, que los abonará el que haga uso de la vivienda, todo ello sin hacer imposición en materia de costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción procesal de doctrina y jurisprudencia en relación con el art. 96.2 del CC en relación con error en la valoración de la prueba, infracción de los arts. 217 , 218 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la atribución del domicilio familiar; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos. Solicita que se dicte sentencia que acuerde que la atribución del uso del domicilio al Sr. Hermenegildo por periodos de dos años lo sea con efecto inmediato no desde el 1 de enero de 2019., y la extinción automática de la pensión alimenticia de la hija Francisca .

Conferido traslado a la contraparte se opone al recuso e interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO. - Primer motivo del recurso.

El recurrente considera que se ha infringido la doctrina y jurisprudencia del TS sobre la atribución del uso de la vivienda cuando los hijos son mayores de edad, con especial referencia a la doctrina de las sentencias del TS de 6 de octubre de 2016, recurso 1986/14 , en las que cambia el criterio en relación con el uso de la vivienda en referencia a los supuestos de progenitores que conviven con hijos mayores de edad.

En la sentencia de 26 de marzo de 2010 , cuya modificación de medidas se solicita, se había atribuido el uso del domicilio familiar a la madre y a las dos hijas ya mayores, sin perjuicio de su ulterior liquidación del régimen económico matrimonial. El padre lo solicita al entender que obtiene menor ingresos que su ex esposa, y por ello un interés mayor de protección; la madre se opuso, alegando que Francisca no había alcanzado la independencia económica. La sentencia establece la fecha de 1 de enero de 2019, como fecha suficiente para que termine sus master en junio de 2018 y pase un tiempo prudencial para encontrar trabajo.

La doctrina fijada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 : " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse, única y exclusivamente a tenor, del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'».

Esta doctrina jurisprudencial reiterada por STS de fecha 30-3-2012 , 11-11-2013 , 12-2-2014 , y 25-3-2015 , entre otras, es de aplicación al presente supuesto, resulta acreditado, por la documental obrante, de averiguación patrimonial de la Sra. Carmen , y de los ingresos del Sr. Hermenegildo son superiores los primeros, además constan como titular de otros dos inmuebles, uno en DIRECCION001 y otro cercano al domicilio familiar,(f.112-124), aunque es cierto que tienen la misma profesión y experiencia laboral, valorando todas estas circunstancias siendo las dos hijas mayores de edad, Fidela ser independiente y Francisca muy próxima a serlo, se considera por esta Sala que no existe un interés más necesitado de protección en la actualidad por lo que se debe de hacer un uso alternativo de la misma, pero comenzando por el del Sr.

Hermenegildo , por lo que, a tenor de lo dispuesto en el art. 96.3 CC , y de la jurisprudencia sobre el uso alternativo de la vivienda, con efectos de la fecha de esta sentencia.

En consecuencia se estima el motivo del recurso.



CUARTO. - La sentencia ha mantenido la pensión de alimentos a su hija Francisca hasta el mes de enero de 2019, mayor de edad, nacida el NUM000 -1992, hasta el mes de enero de 2019. Examinadas las actuaciones resulta acreditado que tiene la edad de 26 años, que ha concluido el grado y es ingeniero industrial desde 2014, que ha sido becaria en la empresa DIRECCION002 , ha trabajado durante más de una año, y ha dado clases particulares, y realiza un master de dos años que concluye en junio de 2018, que la propia sentencia de divorcio expresamente recogía que la pensión de alimentos se mantenía hasta que los mismos complementen su periodo de formación, en su curriculum figura que tiene conocimientos de informática e idiomas, que el master que cursa concluye en junio de 2018, valoradas todas las circunstancias y su especial preparación se considera que se encuentra y está preparada para su incorporación a la vida laboral, que le facilite una independencia económica, aunque la misma sea inferior a la que deseara tener, por lo que se declara extinguida desde la presente sentencia la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Francisca .

El motivo del recurso debe estimarse.



QUINTO.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación presentado por don Hermenegildo , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Hermenegildo , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 34/2017 entre dicho litigante contra doña Carmen , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dejando sin efecto desde la fecha de esta sentencia la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Francisca , y siendo desde la fecha de esta sentencia la atribución del uso alternativo de la vivienda familiar, manteniéndose las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Hermenegildo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1618 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe