Sentencia CIVIL Nº 680/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1377/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2018/0008588
Recurso de Apelación 1377/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1095/2018
APELANTE: D. Segismundo
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR ELIPE MARTÍN
APELADA: Dña. Edurne
PROCURADOR: D. GONZALO DELEITO GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 23 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el nº 1095/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Segismundo , representado por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín.
De otra, como apelada, doña Edurne , representada por el Procurador don Gonzalo Deleito García.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de abril de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 112/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo y estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Gonzalo Deleito García, en nombre y representación de Doña Edurne , frente a DON Segismundo , representado por la Procuradora Doña Laura Argentina Gómez Molina; y, en su consecuencia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor de edad, Josefa , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad sobre la misma compartida por ambos progenitores.

2º.- Se fija, salvo mejor acuerdo de ambos progenitores, el siguiente régimen de comunicación y visitas de la menor con su padre: Primero.- Hasta que la menor cumpla el año y medio de edad, fines de semana alternos, desde el viernes a las 13:00 horas, o a la salida de la guardería, hasta el domingo a las 17:00 horas, desplazándose el padre a Zúrich a visitar a su hija, y previa comunicación a la madre con diez días de antelación por correo electrónico.

Dos días entre semana, que a falta de acuerdo, será los martes y los jueves, el padre podrá comunicarse telemáticamente con su hija.

Segundo.- Desde el año y medio de edad y hasta los tres años, fines de semana alternos, desde las 13:00 horas, o desde la salida de la guardería, del viernes hasta el domingo a las 17:00 horas, desplazándose el padre a Zúrich a visitar a su hija, y previa comunicación a la madre con diez días de antelación por correo electrónico.

Una semana cada tres meses, en la que el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija desde el lunes, a las 13:00 horas, o a la salida de la guardería, hasta el domingo a las 20:00 horas. A falta de acuerdo entre los progenitores, dicha semana será la última semana de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre, debiendo avisar el padre a la madre con diez días de antelación mediante correo electrónico. La entrega y recogida de la menor se verificará en el domicilio de ésta.

Tercero.- A partir de los tres años de edad, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, en que la menor será reintegrada en su domicilio.

La mitad de las vacaciones escolares de la menor, debiendo la madre comunicar al padre, al principio de cada año, cuál es sea el calendario escolar de la misma. La elección de uno u otro período corresponderá al padre, en los años pares, y a la madre en los impares, debiendo comunicarse dicha elección al otro progenitor con diez días de antelación y mediante correo electrónico. La entrega y recogida de la menor deberá verificarse en su domicilio.

Cuarto.- A partir de los seis años, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, a las 20:00 horas, en que la menor será reintegrada en su domicilio.

La totalidad de las vacaciones escolares de la menor. A tal efecto, la madre deberá comunicar al padre, al principio de cada año, cuál sea el calendario escolar de la misma; debiendo realizarse la entrega y recogida de la menor en su domicilio.

3º.- Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija la cantidad de doscientos euros (200 euros) mensuales, pagaderos por el padre, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ello debe entenderse con exclusión de los gastos extraordinarios en los que pueda incurrir dicha menor, tales como gastos médicos no cubiertos específicamente por el sistema público sanitario o el seguro médico, así como cursos o actividades extraescolares, y cualquier otro al que se atribuya dicho carácter, los cuales habrán de ser satisfechos por ambos progenitores al cincuenta por ciento.

Todo lo anterior debe entender sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Excma. Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días a partir de su notificación, con expresión de los pronunciamientos impugnados.

Así por ésta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 14 de mayo de 2019, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la petición instada por la Procuradora Doña Laura Argentina Gómez Molina, en nombre y representación de Don Segismundo ; y, en su consecuencia, procede complementar la Sentencia dictada por este Juzgado el día 9 de abril de 2019, añadiéndose en el fallo de la misma lo siguiente: 'Los billetes de avión que deba adquirir Don Segismundo para llevar a cabo el disfrute del régimen de visitas establecido serán sufragados al cincuenta por ciento entre ambos progenitores'.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda manda y firma, Doña Alazne Basáñez Gutiérrez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 y su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Segismundo , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Edurne y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación de don Segismundo , se formula recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales, de fecha 9 de abril de 2019, y el Auto de aclaración de 14 de mayo de 2019; que acuerda las medidas en relación con la hija menor, anteriormente citadas, debiendo destacar a efectos del presente recurso, que atribuye la custodia a la madre; fija un régimen de visitas y de vacaciones escolares al padre, en función de la edad de la menor; y un pensión de alimentos para la menor con cargo al padre de 200€ mensuales, debiendo de abonar los progenitores al 50% el coste de los billetes de avión y los gastos extraordinarios. Se alegan como motivos primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la medida de custodia; segundo, en relación con las visitas y custodia y tercero, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos establecida con cargo al padre. Solicita que se acuerde la revocación de la sentencia dictada y estimando el recurso de apelación las siguientes medidas: 1º la custodia de la hija menor al padre; 2º un régimen de visitas de la menor con la madre diferenciando hasta que cumpla un año y medio, hasta que cumpla los tres años y posteriormente; 3º se establezca una pensión de alimentos a favor de la menor con cargo a la madre de 300€ mensuales el 50% de los gastos extraordinarios entre los padres, y el coste del 50% de los billetes de avión, entre los dos progenitores.

El Ministerio Fiscal en defensa de la menor, considera que la sentencia ampara de forma conveniente y adecuada loa intereses de la menor, con las medidas adoptadas, en relación a la custodia, la patria potestad, el régimen de visitas y vacaciones, y la pensión de alimentos; por lo que se opone al recurso de apelación, interesa se dicte sentencia que confirme la sentencia en todos los extremos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación; tras realizar las alegaciones a los motivos expuestos, solicita la desestimación integra del recurso de apelación, y que se confirme la sentencia dictada; y se condene en costas de este recurso a la parte apelante.



SEGUNDO.- Competencia del tribunal de apelación.

Conviene aclarar, con carácter previo, a las partes las competencias de la Audiencia Provincial en el presente recurso de apelación.

El presente recurso de apelación tiene como objeto, a tenor de lo dispuesto en el art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2019, y el Auto de aclaración dictado el 14 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales contencioso, seguidos bajo el nº 1095/2018, contra doña Edurne ; debiendo resolver y pronunciarse sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, que son objeto del proceso y se han puesto de manifiesto en el suplico del recurso de apelación; limitándose el tribunal de instancia a las actuaciones relativas a la ejecución de las medidas acordadas en sentencia; o nuevos procedimientos sobre las medidas acordadas o su ejercicio.

En consecuencia, esta Sala de apelación carece de competencia para resolver sobre cuestiones planteadas, Como reconoce el Ministerio Fiscal; como son la inhibición a favor de los Tribunales de Suiza, en concreto Zúrich; lo que en todo caso se deberá de decidir en el Juzgado de Instancia. Como tampoco es competente para conocer de la demanda de modificación de medidas, de las situaciones de riesgo o urgencia de la menor que puedan alegarse, o las diferencias en el ejercicio de la patria potestad, o las cuestiones de ejecución, que solo podrán ser revisadas una vez dictada resolución en la instancia. Todo ello sin perjuicio de los derechos de las partes ejercidos en legal forma en el tribunal de instancia.



TERCERO.- Dada la íntima conexión de los motivos del recurso de apelación anteriormente expuestos, se da respuesta conjunta a los motivos primero y segundo.

Los dos progenitores solicitan la custodia de la hija menor Josefa , nacida el NUM000 -2018, de 10 meses al tiempo de dictarse sentencia y de 2 años en la actualidad.

En el primer motivo del recurso se alega por la representación del recurrente error en la valoración de la prueba en cuanto a la medida de custodia; y se insiste en que es contraria a derecho, en cuanto a la apreciación del interés superior de la menor. Sin embargo examinada sus manifestaciones, relativas a que la menor está en periodo de lactancia, de que ha permanecido de manera continuada con la madre, y sobre la presencia del padre en el cuidado de la menor, o que un cambio solo supondría un esfuerzo añadido e innecesario para la menor, solo se aprecia una ponderación distinta de la parte recurrente a la realizada por la Juzgadora; sin apreciarse ningún error en la valoración de los hechos acreditados, como a continuación expondremos.

Tampoco se aprecia una falta de valoración del perfil psicológico de la Sra. Edurne , su denuncia en relación con las manifestaciones de la madre si el padre no les permitía irse a Suiza, o a la exclusión de la figura paterna en el Informe, son extremos que no han resultado acreditados, ni tampoco han sido determinantes, y de ellos la parte tiene distintas visiones.

La medida de custodia de la menor se ha de adoptar en beneficio de la hija menor, respetando la normativa internacional y nacional vigente, por ser el interés prevalente en esta materia de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, con sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la restante normativa internacional y los artículos los artículos 9, 14, 32, y 39 CE.

Para resolver el interés de la menor hay que examinar las actuaciones acreditadas, en el presente grupo familiar, de la relación de las partes nació la hija menor Josefa el NUM000 de 2018, los padres aun convivieron hasta el mes de noviembre de ese mismo año. El Auto de Medidas Provisionales se dicta el 20 de noviembre de 2018.

Valorada toda la prueba obrante y visionada la vista aun sin solución de continuidad, es evidente que estamos ante unos progenitores, como la sentencia destaca ' con vulnerabilidad emocional y cierta inmadurez afectiva, que podría explicar la forma en que se está gestionando el conflicto familiar, donde ambos responsabilizan al otro de la situación existente, y muestran dificultad para asumir el resultado de sus propias decisiones'. Los conflictos entre los padres vienen siendo continuos, en cualquier tema que haya de resolverse de la menor, así en el derecho del padre a tener información de la vida personal y sanitaria de su hija, en la elección de guardería, o en el desarrollo de las visitas con el padre que se traslada todos los meses a Zúrich a ver y estar con su hija, prueba de su interés por su hija.

En definitiva nada resulta acreditado que permita ni siquiera dudar de la capacidad e idoneidad de ambos progenitores para atender y cuidar a la menor, pero valorando toda la prueba procede mantener la custodia a la madre por los motivos expuestos en la sentencia, permanencia de la menor siempre con la madre; lactancia materna aunque no fuera total; conveniencia de dar a la menor la mayor estabilidad, por todo ello se aprecia que el interés de la menor en la actualidad es que la madre tenga la custodia, sin que los motivos expuestos en el recurso permitan un cambio de custodia. Tampoco se aprecia ninguna infracción de los artículos de la CE citados, ni del art. 92 CC ni de la jurisprudencia del TS que lo desarrolla.

Pero que tenga la custodia la madre no evita, como hemos apreciado hasta ahora, que estemos en un supuesto en el que se aprecia un interés grande del padre por su hija menor, y un deseo excluyente de la madre de la figura paterna, que no han permitido una solución a la situación actual. Sin duda necesitada de una figura de mediación, y en el derecho internacional es muy relevantes su participación recordemos situaciones graves de sustracción de menores, o de un coordinador parental, que les ayuden a solucionar el conflicto existente, por el bien de la menor. No se puede olvidar que en España existe en las relaciones paterno filiales además de la custodia la institución de la Patria Potestad, que no se regula en el Reglamento 2201/2003, y que es compartida por los dos progenitores, que comprende deberes y facultades, de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarlos una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, a tenor de lo dispuesto en el art. 154 del Código Civil, lo que permite una gran participación en la vida de la hija menor, teniendo derecho a estar informado de todas las vicisitudes e informes en la vida de su hija, personales, escolares, sanitarias etc. por el progenitor no custodio, que se debe de procurar en beneficio de la menor.

Manteniéndose la custodia a la madre, el régimen de visitas y vacaciones es para el padre, como se acuerda en la sentencia y que no ha sido objeto de apelación.

El motivo del recurso debe ser desestimado. En consecuencia, se debe de confirmar la medida dictada, sin perjuicio de que las partes puedan recibir ayuda para un mejor desarrollo de las relaciones parentales, en beneficio de la hija menor.

Los motivos del recurso deben decaer.



CUARTO. - Pensión de alimentos.

Se insiste por la parte recurrente en que se ha valorado erróneamente la prueba por afrontar el padre el alto nivel de los gastos que ocasiona el régimen de visitas de su hija, y por ello solicita que el coste de los billetes se reparta por mitad.

Para nuestro Tribunal Supremo los gastos derivados de las visitas, tanto en los fines de semana como en los periodos vacacionales, como regla general deben de repartirse por mitad entre los progenitores; en el presente supuesto se dictó Auto de Aclaración con fecha de 14 de mayo de 2019, que acordaba como medida que 'los billetes de avión que deba adquirir don Segismundo , para llevar a cabo el disfrute del régimen de visitas establecido serán sufragados al cincuenta por ciento entre ambos progenitores'. Por tanto, el motivo del recurso carece de contenido, por haber sido ya resulto en la resolución citada, y que deben de cumplir las partes.

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso formulado por la representación de don Segismundo , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la especial naturaleza de las medidas en debate en este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Segismundo , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2019, y Auto de aclaración dictado el 14 de mayo de 2019, por el Juzgado de 1º Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales contencioso, seguidos bajo el nº 1095/2018, contra doña Edurne , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1377 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe