Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 327 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario número 1.848 de 2018
SENTENCIA NÚM. 680 de 2021
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres. Presidenta:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve por el Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1848 de 2018.
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Han sido partes en el recurso, como apelante, Caja rural Nuestra Sra de la Esperanza de Onda, representada por la Procuradora Dª. Mª Concepción Motilva Casado y defendida por el Letrado D. Ignacio López Lapuente Ferraz, y como apelada Dª Nieves, representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendida por el Letrado D. Cristóbal Caballero Escribano.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:
'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ballester Ozcáriz, en nombre y representación de Nieves, frente a la entidad CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DE LA ESPERANZA DE ONDA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
VALENCIANA y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, a excepción de los gastos de conservación de la finca y de aseguramiento de la misma, contenida en la escritura de fecha 29 de marzo de 2.005 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. César Belda Casanova, bajo su protocolo nº 944.
Condeno a CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DE LA ESPERANZA DE ONDA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
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- A restituir a la parte actora la cantidad de 452,30euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
2.-Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora, insertaen la escritura de fecha 29 de marzo de 2.005 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. César Belda Casanova, bajo su protocolo nº 944.
Condeno a CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DE LA ESPERANZA DE ONDA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación 4ª, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria, inserta en la escritura de fecha 29 de marzo de 2.005 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. César Belda Casanova, bajo su protocolo nº 944.
Condeno a CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DE LA ESPERANZA DE ONDA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 360,61euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dichos pagos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
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4.-Declaro la nulidad de la estipulación Séptima sobre la declaración anticipada del vencimiento del contrato, inserta en la escritura de fecha 29 de marzo de 2.005 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. César Belda Casanova, bajo su protocolo nº 944.
Condeno a CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DE LA ESPERANZA DE ONDA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
5.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación 4ª, apartado 2, relativo a la imposición de reclamación por posiciones deudoras, inserta en la escritura de fecha 29 de marzo de 2.005 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. César Belda Casanova, bajo su protocolo nº 944.
Condeno a CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DE LA ESPERANZA DE ONDA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caja Rural Nuestra Sra de la Esperanza de Onda, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte resolución por la que estime el presente recurso de apelación y revoque los pronunciamientos recurridos de la indicada sentencia, acordando, de conformidad con los motivos de recurso formulados : La desestimación de la demanda en cuanto a : a) la petición de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura correspondiente al préstamo con garantía hipotecaria suscrita en escritura de 29 de marzo de 2005. b) las peticiones de estar y pasar por la declaración de nulidad de dicha
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cláusula, y de restituir a la parte actora cantidades por tal concepto incrementadas en el interés legal del dinero, así como de eliminarla del clausulado y no aplicarla: manteniendo en consecuencia la validez de la citada cláusula. c) la petición de restituir cantidades, más intereses, derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula que impone los gastos al prestatario. Y sin imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes, al producirse una estimación parcial y no sustancial de la demanda.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia, con imposición de costas de la alzada a la recurrente.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de marzo de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de julio de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente y señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de septiembre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de las cláusulas financieras cuarta, apartados 1º y 2º, quinta, sexta y séptima de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de marzo de 2005, relativas a las comisiones de apertura y de reclamación por posiciones deudoras,
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gastos a cargo de la parte prestataria, intereses de demora y resolución anticipada del préstamo, le condenó a restituir a la parte actora las cantidades de 360,61 € (comisión de apertura) y 452,30 € (gastos), incrementadas con el interés legal del dinero devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la sentencia, al margen de imponerle las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se desestime la demanda en cuanto a las peticiones de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, de restitución de la cantidad abonada por la misma y de restitución de las cantidades derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula que impone los gastos al prestatario, sin imposición de costas en primera instancia.
Tres son, por tanto, los pronunciamientos impugnados: la nulidad de la comisión de apertura, con los efectos derivados de la misma, la restitución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos y la condena en costas.
La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Comisión de apertura.
Recurre la entidad demandada, en primer lugar, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 360,61 €.
La cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de marzo de 2005 se ocupa de la comisión de apertura en su apartado primero al señalar que 'el préstamo concedido devengará por una sola vez y sobre su total importe, en favor de la Caja Rural, la comisión de apertura del CERO CINCUENTA por ciento', comisión que 'se liquidará y será exigible desde el momento de formalización de la presente escritura, adeudándose su importe en la cuenta de domiciliación designada por la parte prestataria para el pago de los intereses devengados y de las cuotas de amortización convenidas'.
La Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 analizó detenidamente una comisión de apertura muy similar a la de los presentes autos y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su
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carácter abusivo, defendió tal carácter confirmando la declaración de nulidad acordada en primera instancia y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Y para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que fundamentó dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes, que conviene ahora recordar:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art.
1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido
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posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
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Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, añadía esta Sección en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el
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párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5LGDCUadmite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
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Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la conocida STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019 analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'' (apartado 60) y que 'solo es posible
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limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de
'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este' (apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las
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cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 360,61 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Debe tenerse presente que no consta que la entidad demandada hubiere comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni tampoco que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, la existencia de gestiones con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión, sin que puedan conceptuarse como tales la existencia de un informe de los riesgos de la operación ni el sometimiento de la propuesta de concesión al Consejo Rector de la entidad (documentos nº 3 y 4 de la contestación).
Por todo ello, se reitera, debe ser confirmada la declaración de nulidad de la cláusula que impone el pago de dicha comisión y, por ende, la condena de la entidad demandada a su devolución a la parte actora.
TERCERO.-Gastos. Falta de acreditación del pago. Pago por tercero.
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Recurre asimismo la entidad demandada el pronunciamiento que le obliga a restituir a la actora la cantidad de 452,30 €, derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, alegando, en esencia, la falta de acreditación del pago por aquella de las facturas aportadas y que en ellas se incluyen conceptos que nada tiene n que ver con la obtención de una hipoteca o con la inscripción de la misma en el Registro, añadiendo que, en el caso de la factura del Notario, la justificación de su pago corresponde a una cuenta titularidad de un tercero.
Ninguna de tales alegaciones, sin embargo, puede eximirle de la obligación de restitución que le impone la sentencia de primera instancia, dadas las consideraciones siguientes:
1ª. La actora aporta dos facturas en las que se recogen los honorarios del Notario autorizante y del Registro de la Propiedad, expedidas a su nombre, constando expresamente en la del Notario el número de protocolo de la escritura litigiosa (documentos nº 3 y 4 de la demanda), por lo que ninguna duda ofrece que la demandante se encuentra legitimada para exigir, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019 -números 44, 46, 47, 48 y 49- y 24 de julio de 2020, dictada tras la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020), la mitad del importe de la primera y la totalidad de la cantidad recogida en la segunda, que es lo que le concede la sentencia recurrida.
2ª. De la existencia de tales facturas en poder de la actora cabe presumir el pago de las mismas, siquiera sea por aplicación analógica de los artículos 1.188 y 1.189 del Código Civil relativos a la condonación de la deuda. Así, el artículo 1.188 dispone en su párrafo primero que 'la entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor, implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el segundo', añadiendo el artículo 1.189 que 'siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario'.
3ª. El hecho de que el pago de la factura del Notario se hubiere hecho por un tercero, como parece desprenderse de la documentación aportada, en la que figura que los honorarios del mismo se cargan en una cuenta titularidad de ' Pedro Jesús y otros'(documento nº 3 de la demanda), no es obstáculo para que la actora pueda reclamar el pago de la misma. Como
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se ha dicho, la citada factura aparece expedida a nombre de la demandante, que es a quien la cláusula litigiosa imponía, como parte prestataria, su pago. El abono que de la citada factura pudiere haber hecho una tercera persona es algo que afecta a la relación entre ambas, pues el mismo bien pudo realizarse a título de préstamo, de donación o por cualquier otra causa legítima y no supone que el pagador tenga que subrogarse en los derechos de la demandante. Al margen de que en dicha cuenta también puede figurar esta ('... y otros'se dice en el documento aportado).
CUARTO.-Costas de primera instancia.
Las consideraciones expuestas determinan, como se infiere de las mismas, la desestimación del recurso de apelación, confirmando, con ello, la resolución recurrida, lo que supone, consecuentemente, mantener la imposición de costas de primera instancia a la demandada, pronunciamiento igualmente recurrido por la apelante pero cuya eficacia supeditaba a la estimación del recurso de apelación, circunstancia que no se ha producido.
QUINTO.-Costas de la apelación.
La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Caja Rural Nuestra Señora de la Esperanza de Onda, S. Coop. de Crédito V., contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, en autos de
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Juicio Ordinario seguidos con el número 1.848 de 2018, confirmamosla resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.
Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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