Sentencia CIVIL Nº 680/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1060/2019 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 680/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADAS, ILTMOS. SRES.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 1060/19

JUICIO ORDINARIO Nº 383/17

En la ciudad de Málaga, a 17 de Noviembre de dos mil veinte y uno

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en el Juicio Ordinario nº 383/2017 sobre acción redhibitoria de reparación de vicios ocultos derivada de contrato de compraventa de vehículo seguido en el Juzgado de referencia. Interpone recurso de apelación DON Fermín representado en el recurso por la Procuradora Sra. Molinero Romero y asistido del Letrado Sr. Verdejo Perdigón; parte demandada, oponiéndose al mismo la parte actora representada por DOÑA María Antonieta representada por el Procurador Sr. Fernández Moreno y asistida de la Letrada Sra. Liñán Cózar,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella dictó sentencia el día veintiséis de Junio 2019, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Doña María Antonieta contra D. Fermín, declaro la nulidad de la cláusula 6ª del contrato privado de compraventa celebrado entre ambas partes con fecha de 21 de octubre de 2.016 que tenía por objeto el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....-BBL y nº de bastidor NUM000, condenando al demandado a pagar a la actora la cantidad de 8.499,65 euros (ocho mil cuatrocientos noventa y nueve euros con sesenta y cinco céntimos); más el interés establecido por el art. 576 de la N.L.E.C.; condenándole, igualmente, al pago de las costas procesales causadas...'

SEGUNDO.-Frente a esta resolución se interpuso en tiempo y forma tiempo y forma recurso de apelación la representación del demandado Sr Fermín , recurso que fue admitido a trámite , realizando el Juzgado los preceptivos traslados , oponiéndose al recurso deducido de contrario la representación procesal de la actora por las razones que constan en su escrito de oposición y una vez transcurrido el plazo, previo emplazamiento de las partes elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó Rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de Noviembre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso se ha iniciado en virtud de demanda interpuesta por la representación de Doña María Antonieta frente a Don Fermín contra D. Fermín demanda de juicio ordinario en la que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables al caso, terminó solicitando que, tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad de la cláusula 6ª del contrato de compraventa de 21 de octubre de 2.016, condenando al demandado al pago de la suma de 4.062,33 euros satisfechos por la actora, a la reparación del catalizador por importe de 820,80 euros más IVA y del cuerpo de mariposa de admisión por la suma de 367,07 euros más IVA, presupuesto de la reparación de fecha 15 de febrero de 2.0217 emitido por Broück Garaje o, subsidiariamente, por el importe que se determine por perito judicial, al pago del menor precio que se establezca por los defectos que presentaba a la fecha de su adquisición; con expresa imposición de las costas causadas.

A dicha pretensión se opuso la representación del demandado de forma simple sin oponer excepción o hecho impeditivo , obstativo ni extintivo alguno , interesando el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda tras exponer la regulación y doctrina jurisprudencial en torno a materia del saneamiento en la compraventa de bienes de consumo y transcribir algunas sentencias que estima de aplicación al respecto, razonando que a la vista del resultado que arroja el material probatorio de autos, valorado en su conjunto, ha de concluirse que el vehículo adquirido por la actora al demandado D. Fermín, marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....-BBL y nº de bastidor NUM000, mediante contrato privado de compraventa de fecha 21 de octubre de 2.016 por un precio de 17.250 a los tres días de la compraventa y entrega del vehículo se descubrió, tras llevarlo al taller Broück Garaje, que el mismo presentaba numerosas deficiencias que habían sido ocultadas a la compradora, así como a su hijo D. Narciso, quienes carecen de conocimientos técnicos en la materia y que no podían por ello conocer los mismos hasta su examen por un técnico, deficiencias que no podían ser conocidas por la compradora y que se mantuvieron ocultas para la misma, al resultar necesarios conocimientos técnicos especializados para su detección, debiendo ser por ello considerados y calificados como vicios ocultos, vicios equivalentes a deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o inidoneidad del vehículo vendido que dificultan sin duda la utilidad del mismo, defecto que no eran de esperar en el estado normal del mismo, siendo las deficiencias acreditadas las consistentes en avería de la caja de cambios al no funcionar la marcha atrás, y del sistema de escape, que había sido modificado, averías cuya reparación ascendió a la suma de 4.062,33 euros, y que no cubrió la garantía otorgada en su día al comprador por la entidad GES, habiéndose detectado asimismo la avería del catalizador y del cuerpo de mariposa de admisión, el coste de reparación de estas asciende a las sumas de 820,80 euros y 367,07 euros más el IVA del 21%, obteniéndose de Volkswagen documentación confirmando que el vehículo que los kilómetros reales del vehículo eran 128.836 y no los 80.000, ninguno de ellos impugnado por la parte demandada, ascendiendo por tanto el coste de la reparación de tales deficiencias, sin duda esenciales y sustanciales, a la suma de 5.499,65 euros, manifestadas las mismas inmediatamente después de la entrega del vehículo .Concluye la sentencia que las averias son de carácter sustancial, al haber afectado al motor, elemento esencial del vehículo, haciéndolo inservible e inhábil para su fin, y por tanto adoleciendo de vicios que lo hacían impropio e inidóneo para el uso a que iba destinado, no siendo el vehículo , poniendo de manifiesto como la cláusula 6ª en la que se renunciaba a la garantía por vicios o defectos del vehículo adolece de nulidad de pleno derecho, por ser contraria a la regulación y a la doctrina jurisprudencial expuesta, debiendo ser declarado así; por lo que con arreglo al antes trascrito art. 119, el consumidor y usuario (la actora) podía optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resultase objetivamente imposible o desproporcionada, optando por la reparación y comunicándolo al vendedor, que tuvo puntual y pleno conocimiento ello (lo que no se ha cuestionado en momento alguno).En consecuencia, por aplicación a los hechos que se declaran probados de los preceptos y doctrina jurisprudencial expuestos en el fundamento segundo, y de conformidad con las consideraciones que se han ido exponiendo en éste en cuanto al resultado de la actividad probatoria y con observancia de la doctrina sobre la carga de la prueba, concurriendo, pues, los requisitos que de acuerdo con el art. 1.484 del Código Civil se exigen para el éxito de la acción ejercitada y que es aquí objeto de examen, ha de llegarse a la conclusión de que dicha acción ha de prosperar, con obligación de pago para el vendedor D. Fermín de la cantidad total de 8.499,65 euros (ocho mil cuatrocientos noventa y nueve euros con sesenta y cinco céntimos), como rebaja del precio de la compraventa del vehículo de autos, por las reparaciones de los defectos y vicios sustanciales y pérdida de valor del mismo que han quedado plenamente acreditados en autos y antes reseñados, e igualmente procede declarar la nulidad de la cláusula 6ª del contrato privado de compraventa de autos, el celebrado entre ambas partes con fecha de 21 de octubre de 2.016. Y ello con independencia de las acciones que pudieran corresponder al vendedor hoy demandado Sr. Fermín frente a quien le vendió el vehículo en cuestión, al parecer D. Prudencio, y que no son objeto del presente procedimiento careciendo de relevancia en el mismo. En cuanto a los intereses moratorios, al no haber mediado pretensión ni reclamación al respecto en la demanda y dado el tenor del suplico o petición de la misma, condicionado en parte al resultado de la prueba pericial interesada, procede únicamente la imposición al demandado de los intereses establecidos en el art. 576 de la N.L.E.C. En consecuencia, procede la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO.-La representación del demandado formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada , en base a los siguientes motivos: A).- Por infracción procesal , pues se fundamenta en la infracción de lo dispuesto en los articulo 433.1 y 435 .1. 21 LEC normas que rigen los actos y garantías procesales, infracciones que afirman le han causado verdadera indefensión afectando directamente a la resolución recaída con vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24CE , al no llevarse a cabo la practica de la testifical que había sido admitida , interesando su practica como diligencia final sin que ello prosperara, ante lo cual formuló recurso de reposición que no fue admitido, realizando la siguiente protesta, testimonio que resultaba de máxima importancia para la defensa de los hechos juzgados y su aclaración , lo que afectó directamente al derecho a la obtención de tutela judicial efectiva. B) Por motivos de fondo basada en las siguientes alegaciones 1º.- Clausula de exoneración de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos ocultos en el contrato de compraventa de vehículo y 2º.- Respecto de la prueba del vehículo, pues que si consta se realizó esta prueba en la se pone de manifiesto o se haga visible para cualquiera el vicio hasta entonces oculto, ya no serian aplicables los arts 1.484 y ss del C Civil, poniendo de manifiesto como el vendedor entregó el vehículo a la demandante con toda la documentación en regla y la ITV superada favorablemente, además de la garantía contratada con el entidad GES , sin que lo ocurrido después pueda ser responsabilidad del hoy apelante ; y en relación con el Kilometraje real, el demandado compró desconociendo la realidad del vehículo, denunciando en ambos supuestos una errónea valoración de las pruebas practicadas . C) En cuanto a la normativa aplicable afirma la imposibilidad de acudir a la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios , en concreto lo dispuesto en los artículos 114 a 127 del Real decreto el TRLGDCU y ello desde el punto de vista del demandado al no cumplir los parámetros de lo dispuesto en los arts. 4 y 114 TRLGDCU pues no se trata de un vendedor profesional o empresarial , tratándose de un vendedor ocasional siendo la compraventa que ha dado origen a este procedimiento un negocio jurídico entre particulares , motivo por el cual ha de aplicarse la normativa prevista a dichos efectos en el Código civil , no rigiendo el art, 1585 CC por haberse estipulado lo contrario por las partes e ignorar el demandado la existencia de los vicios o defectos ocultos . Por todo ello interesa se acuerde la practica de la diligencia pendiente con expresa citación de las partes y del testigo y la necesaria convocatoria de vista , para que una vez celebrada se dicte sentencia revocando la de instancia y resolviendo sobre la cuestión que es objeto del procedimiento , la demanda de contrario desestimando la demanda de contrario y absolviéndole de todos los pedimentos frente al demandado deducido con expresa condena de las costas causadas.

La parte actora y apelada en la alzada se opone al recurso por los motivos que expone interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación con expresa imposición de costas a la apelante

TERCERO.-El primer motivo del recurso versa sobre motivos procesales. Alega infracción procesal , fundamentada en la infracción de lo dispuesto en los artículos 433.1 y 435 .1. 21 LEC, normas que rigen los actos y garantías procesales y que afirman le han causado verdadera indefensión afectando directamente a la resolución recaída con vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24CE , al no llevarse a cabo la practica de la testifical pese a que había sido admitida y haber sido solicitada su practica como diligencia final sin que ello prosperara , formulando recurso de reposición que no fue admitido y realizando la siguiente protesta y afirmando que el citado testimonio resultaba de máxima importancia para la defensa de los hechos juzgados y su aclaración , lo que afectó directamente al derecho a la obtención de tutela judicial efectiva.

En cuanto al motivo referido basado en infracción de las normas procesales para su resolución previamente damos por reproducidas las razones que exponíamos Auto dictado por este Sala con fecha veintitrés de octubre de 2019 resolviendo en relación con la petición de pruebas interesadas en Segunda Instancia, en concreto la testifical del Sr Prudencio, prueba a cuya práctica se opuso la otra parte, debiendo expresarse que el derecho de las partes a utilizar los medidos de prueba legalmente previstos, ha de entenderse como un derecho incluido dentro del derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 CE, si bien, dicho derecho no se configura como incondicional, y absoluto de tal manera que las partes tenga un derecho ilimitado a la práctica de todas las prueba que puedan proponer, ni un derecho que desapodere al juez de su función en orden a enjuiciar su pertinencia y su utilidad a la hora de resolver la cuestión litigiosa ( S.S.T.S 10 de julio de 2007, 22 de diciembre de 2010 y 25 de abril de 2012 entre otros más). El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las Sentencias N.º 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la Tutela Judicial Efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también -e inseparable del derecho mismo de defensa-, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad; no comprendiendo, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria. A lo expuesto debe añadirse como necesario complemento, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, de forma que una hipotética constatación de una irregularidad procesal en materia de prueba no es de que por sí suficiente para cobrar relevancia constitucional, sino que el defecto procesal ha de tener una incidencia material y concreta en el resultado del pleito; y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24, únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, hemos de reseñar como la prueba testifical fue en su momento admitida , no pudiendose practicar en el acto del juicio por no comparecer Don Prudencio , de hay que cuando se solicitó su practica por la hoy apelante como diligencia final a tenor de lo dispuesto en el articulo 435 . 1 . 2º de la LEC, el juzgador ad quo, no lo admitió , al no estimar necesaria una nueva suspension para su práctica y ello a la vista del resultado probatorio obrante ya en las actuaciones y por estar instruidos para la resolución de las cuestiones controvertidas. El acto de la vista no agota la posibilidad de proposición por la parte para su práctica en la alzada, siempre que se cumplan las previsiones del artículo 460 de la LEC, por lo que ni siquiera, la denegación sería apta, por si misma, para entender vulnerado el Derecho Fundamental ya que, insistimos, el artículo 460 de la LEC permite la proposición en la alzada, de pruebas denegadas en la instancia, en determinadas condiciones; sin que la inadmisión de una prueba que no se ajuste a tales requisitos suponga vulneración alguna del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, sino, únicamente aplicación de la legalidad ordinaria del orden procesal, sin relevancia constitucional.

Por tanto esta Sala aplicando cuanto se ha expuesto estima que no concurren ninguna de las infracciones denunciadas ni indefensión alegada alguna porque el juzgador a quo ha respetado escrupulosamente las reglas de la carga de la prueba y, desde luego el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba legalmente previstos, que como bien conoce la defensa letrada de la parte apelante, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por conocida, no es un derecho absoluto e ilimitado de las partes que obligue al Juzgador a practicar, necesariamente, todas las pruebas propuestas , sino un derecho que está condicionado a un juicio de pertinencia y utilidad , juicio que compete, no a la parte, sino al Tribunal Sentenciador y, en base al cual, el juzgador quo denegó su practica como diligencia final, al no haberse podido practicar con anterioridad por la incomparecencia del testigo, al que le permitió formular el correspondiente recurso y la posterior protesta legalmente prevista en la L.E.C, actuación judicial que no comporta infracción procesal alguna, ni genera indefensión del recurrente. Además es de señalar que el que en la Instancia se le deniegue a alguna de las partes la práctica de un determinado medio de prueba, no confiere a la parte que estime que la denegación ha sido indebida, más derecho que el de poder reproducir la solicitud de práctica del medio denegado en las segunda instancia, como claramente se infiere del artículo 460 de la LEC, y a obtener cumplida respuesta por parte del Tribunal de Alzada, pero no confiere derecho a que, apelada la resolución definitiva, automáticamente, la misma sea revocada por el mero hecho de que en la instancia, al apelante se le denegase la práctica de un determinado medio de prueba, denegación que el mismo estime indebida y, en el caso que nos ocupa, el apelante, haciendo uso del cauce procesal que la brinda el artículo 460 de la LEC, reprodujo la solicitud de práctica en la alzada de los medios de prueba que consideraba indebidamente denegados en la instancia, habiendo obtenido tal solicitud cumplida respuesta por parte de este Tribunal de Apelación en Auto dictado el día 31 de marzo de 2016, que desestimó esta por las razones que en dicha resolución se expresan, a las que hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, Auto que, por cierto, no fue objeto de recurso de reposición por parte del apelante, de todo lo cual resulta que ni concurre infracción procesal alguna, ni menos aún indefensión de índole material del apelante , donde quedaba claro como al igual que en su momento hizo el juzgador de instancia , esta la Sala no estima necesaria su practica ,máxime cuando la propia sentencia la posibilidad del Sr Fermín de ejercer acciones legales que pudiera corresponderle frente al citado testigo, vendedor del vehículo , ni era posible entrar en otras cuestiones que en el presente procedimiento no tiene relevancia,

CUARTO.-El segundo motivo se basa en las siguientes alegaciones 1º.- Clausula de exoneración de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos ocultos en el contrato de compraventa de vehículo y 2º.- Respecto de la prueba del vehículo , pues mantiene se realizó esta en la se pone de manifiesto o se haga visible para cualquiera el vicio hasta entonces oculto, ya no serian aplicables los arts 1.484 y ss del C Civil , poniendo de manifiesto como el vendedor entregó el vehículo a la demandante con toda la documentación en regla y la ITV superada favorablemente , además de la garantía contratada con el entidad GES , sin que lo ocurrido después pueda ser responsabilidad del demandado hoy apelado , y en relación con el Kilometraje real , el demandado compró desconociendo la realidad del vehículo, denunciando en ambos supuestos una errónea valoración de las pruebas practicadas .

En primer lugar hemos ya de adelantar que este motivo desde el denunciado error en la valoración de la prueba no puede prosperar pues como tras una examen y análisis de las pruebas practicadas y visionado de la grabación en su día realizada , ningún error o conclusión ilógica o arbitraria es de apreciar en la valoración de las pruebas realizadas por el juez de instancia y que con claridad y de forma razonada expone en su sentencia , valoración que esta Sala comparte, debiéndose precisar que , la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5- 10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Ello obliga a recordar que en nuestro derecho la valoración probatoria no se halla sujeta a reglas tasadas. La Ley de Enjuiciamiento Civil alude a las reglas de la sana critica para valoración de las pruebas documental, testifical y pericial ( artículos 326, 348 y 376), reglas que no están codificadas y o formuladas en ley alguna y son las ajustadas a las reglas de la lógica y el buen criterio, de modo que si el juzgador de primera instancia se atiene a ellas y motiva su decisión, el tribunal de apelación ha de mantener su valoración prevalente, por su carácter objetivo, frente a la lógicamente interesado de la parte discrepante. Es facultad de los tribunales conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su disposición e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, quedando vedada a los litigantes la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses de modo que la valoración probatoria de los jueces de instancia ha de ser mantenida salvo que sea arbitraria o contraria a la racionalidad, lo que aquí no acontece. Por tanto al tribunal de apelación le corresponde, en el ejercicio de su función revisora, decidir si la valoración del órgano 'a quo' se ajusta a criterios racionales pues en ese caso ha de mantenerse, por más que difiera de la que pueda sostener la parte discrepante en defensa de sus legítimos intereses.

En autos se ejercita una accion 'quanti minoris por vicios o defectos ocultos .La acción edilicia 'quanti minoris' , arts. 1484 y sig. C.Civil , también denominada redhibitoria procede por la concurrencia de un vicio oculto en la cosa vendida. La jurisprudencia ha señalado que, son vicios ocultos aquellas anomalías por las cuales se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1970 ), al carecer aquella de las cualidades necesarias para realizar una determinada prestación ( Sentencia de 10 de septiembre de 1996 ), con su consiguiente inutilidad para satisfacer el interés del comprador en la celebración del contrato, distinguiéndose de los supuestos de cumplimiento total o parcial por parte del obligado, que incide sólo en la conducta del deudor, siendo necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos para obtener la responsabilidad del vendedor en el primer caso:

1º) La existencia de vicios o defectos, conceptuando como tales los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o inidoneidad de los objetos suministrados que dificulten su utilidad; esto es, como indicaba la STS 10-9-96 '1 el vicio debe determinar la inutilidad total o parcial de la cosa ( T.S. 10/9/96 ), teniendo en cuenta que la utilidad no es la subjetiva del comprador, sino la propuesta en el objeto seguir la regla contractual'.

2º) Que el defecto sea grave en el sentido de que haga la cosa impropia para el uso a que se la destine o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella;

3º) Que el defecto sea oculto, en el sentido de que no fuera conocido ni lo pudiera ser por el adquirente por no tener una evidencia externa; de ahí que el Código excluya la responsabilidad por vicios ocultos cuando se trate de defectos manifiestos o que estuvieren a la vista o cuando el comprador sea un perito que, por razón de su profesión u oficio debiera fácilmente conocerlos, debiendo tener en cuenta, por tanto, que no serán oLoicos aquellos defectos que, si bien no son reconocibles por un comprador medio, sí lo son por un perito, mediante el empleo de una mínima diligencia, de modo que incurre en culpa lata, al no reconocerlos, debiendo entenderse la expresión 'perito' que emplea el precepto, como dice la S.T.S. de 6/7/84 , 'no en el sentido de persona con título profesional en una determinada materia, sino en el de persona que por su actividad profesional tenga cualidades para conocer las características de determinadas cosa o materiales.'

Y del mismo modo, resulta que el vicio no es conocido, cuando aún no siendo reconocido por el comprador mediante el uso de una mínima diligencia, este, por cualquier razón, lo ha conocido efectivamente, ya que, en tal caso, habrá tenido la oportunidad de pactar el precio que le convenga, por lo que la celebración del contrato no le ocasionará ninguna lesión económica digna de ser reparada

4º) Que el defecto sea preexistente a la venta, de manera que los deben ser anteriores o simultáneos a la celebración del contrato, aunque el plazo de reclamación no comience a correr hasta el momento de la entrega ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 ). Asimismo, la Jurisprudencia, tiene declarado que el vicio ha de existir en el momento de perfeccionamiento del contrato, sin que sea obstáculo que el vicio pueda manifestarse con la responsabilidad del vendedor, ya que este responde al comprador del saneamiento por los de la cosa vendida, aunque los ignorase.

En el caso de autos, además, es posible, por otro lado, acudir a la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios, en concreto, lo dispuesto en los arts. 114 a 127 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU ) y que recoge la anterior normativa contenida en la Ley 23/2003 sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, fruto de la transposición de la directiva 1999/44 sobre determinados aspectos de la venta y garantía de bienes de consumo, y ello porque el actor ostenta la condición de consumidor conforme art.3 TRLGCU, cumpliendo el demandado , con los los parámetros de lo dispuesto en los arts.4 y 114 TRLGDCU , art. 1C) de la directiva 1999/44 , toda vez que se trata de un vendedor ' profesional o empresarial', esto es, persona física que vende bienes en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, y no de un que se trata de un vendedor ocasional.

En cuanto a la La clausula de exoneración de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos ocultos en el contrato de compraventa de vehículos, el artículo 1485CC , dispone que el vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.

El juez a quo argumenta en base a dicho precepto que la exclusión de responsabilidad del vendedor que ello requiere que el comprador lo haga con pleno conocimiento de las consecuencias que dicha exoneración comporta, y por ello exige una actuación de buena fe por parte del vendedor, que debe ignorar la existencia de tales defectos. La existencia de un pacto de exoneración de responsabilidad en los términos que establece el artículo 1.485 del Código Civil es posible de conformidad con el principio de libertad de pactos que rige en nuestro sistema contractual, art.1255 del código civil , de modo que las partes pueden pactar la exoneración de la responsabilidad por los vicios ocultos. Dicho pacto requerirá que sea terminante y categórico, y no permita la menor duda sobre el sentido de ese acuerdo de voluntad, es decir, sobre lo querido y deseado por las partes, lo cual no concurre por las razones expuestas en el contrato que hoy nos ocupa y las circuntancias a las que estamos haciendo referencia en esta resolución .

Pues bien, dicho lo anterior, en el caso de autos nos encontramos con una compraventa de vehiculo17.250 euros (documento nº 3 de la demanda),mediante el cual la actora adquiría del demandado D. Fermín, el vehiculo marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....-BBL y nº de bastidor NUM000, el vehículo propiedad de este , sin que se hiciera constar en el contrato que tuviese deficiencia alguna, incluyendo entre sus clausulas la c (la 6ª) en la que se renunciaba a la garantía por vicios o defectos, lo que entraña que se vendía en buen estado y sin , condición sexta que ha sido expresamente declarado nulo en la sentencia dictada , estimando en tal sentido la petición de parte . ES igualmente preciso traer a colación las conclusiones alcanzadas por Nuestro alto tribunal cuando concluye que la nulidad de determinados pactos no tiene por que trascender ' por fuerza a la totalidad del negocio según la naturaleza del negocio y la buena fe , y que resulta aplicable al supuesto que nos ocupa , en el que en un contrato celebrado con un consumidor resulta mas perjudicial para este la nulidad de todo el contrato que la subsistencia del negocio sin la clausula discutida.

Por tanto el argumento de la apelante no puede en modo alguno ser acogido pues no resulta de aplicación la jurisprudencia que reseña en un contrato suscrito con un consumidor , en el que sea mas perjudicial para este la nulidad de todo el contrato que la subsistencia del negocio sin la clausula discutida .Como bien argumenta la apelada el Tribunal Supremo ya venia reconociendo en sentencia citada de 24 de noviembre de 1983 la posibilidad y compabilidad de la concurrencia en un mismo acto o negocio jurídico de pactos válidos y de pactos nulos , sin que la nulidad trascienda a la totalidad del negocio '.Doctrinal y jurisprudencialmente esta admitido como la nulidad de determinados pactos no tiene por que trascender a la totalidad del negocio según la naturaleza de este y la buena fe .' .En tal sentido viene evolucionando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia como la de 3 de junio de 2016 ( recurso 361 / 14 )

En las actuaciones ,tal y como se ha razonado , ha quedado probado las numerosas averías sufridas por el vehículo que se recogen en la sentencia y que constan debidamente probadas , constando como 'a los tres días de la compraventa y entrega del vehículo (incluso puede considerarse acreditado que el mismo día) se descubrió, tras llevarlo al taller Broück Garaje, que el mismo presentaba numerosas deficiencias que habían sido ocultadas a la compradora, así como a su hijo D. Narciso, para quien la actora adquirió el vehículo, y que declaró como testigo, quienes carecen de conocimientos técnicos en la materia y que no podían por ello conocer los mismos hasta su examen por un técnico, deficiencias que no podían ser conocidas por la compradora y que se mantuvieron ocultas para la misma, al resultar necesarios conocimientos técnicos especializados para su detección, debiendo ser por ello considerados y calificados como vicios ocultos, como resulta de la citada testifical, así como de las de D. Juan Alberto (amigo del anterior y que le acompañó en la compraventa y recogida del vehículo) y de D. Marco Antonio (esposo de la demandante), vicios equivalentes a deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o inidoneidad del vehículo vendido que dificultan sin duda la utilidad del mismo, defecto que no eran de esperar en el estado normal del mismo, y tal como se desprende, en particular, de la pericial del perito judicialmente designado, el ingeniero industrial D. Carlos Alberto, concretada en el informe emitido por el mismo y en las aclaraciones formuladas en el acto del juicio, valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la N.L.E.C.). Y en concreto, tales deficiencias consistían en la avería de la caja de cambios al no funcionar la marcha atrás, y del sistema de escape, que había sido modificado, averías el coste de cuya reparación ascendió a la suma de 4.062,33 euros, y que no cubrió la garantía otorgada en su día al comprador por la entidad GES, habiéndose detectado asimismo la avería del catalizador y del cuerpo de mariposa de admisión, el coste de cuya reparación asciende a las sumas de 820,80 euros y 367,07 euros más el IVA del 21%, conforme a la factura y presupuesto del taller Broück Garaje aportados como documentos nº 4 y 6 de la demanda, obteniéndose de Volkswagen confirmando que el vehículo que los kilómetros reales del vehículo eran 128.836 y no los 80.000 reflejados en la documentación de compra, habiendo sufrido el vehículo otras averías que han tenido que ser reparadas por la demandante, todo ello según resulta de los documentos nº 4, 6 (ya citados), 8, 9 y 10, ninguno de ellos impugnado por la parte demandada, ascendiendo por tanto el coste de la reparación de tales deficiencias, sin duda esenciales y sustanciales, a la suma de 5.499,65 euros, máxime una vez manifestadas las mismas inmediatamente después de la entrega del vehículo, concretamente dentro de los tres días siguientes, debiendo asimismo deducirse o descontarse, como pérdida de valor del vehículo, la suma de 3.000 euros por el exceso de kilometraje indicado y demás defectos del vehículo respecto del estado que se hizo constar en el contrato, todo ello tal y como resulta de la pericial aludida que ofrece plenas garantías de objetividad e imparcialidad y atendido su precisión y rigor técnico, además de no haber sido contradicha por prueba alguna practicada a instancias del demandado; habiéndose también constatado, es preciso insistir, otros defectos no tan sustanciales como los reseñados que dieron lugar a otras reparaciones como resulta de las facturas aportadas en la audiencia previa.'

No cabe igualmente duda alguna tras la valoración de las pruebas de que tales averías son de carácter esencial pues afectan al motor , elemento esencial del vehículo, haciéndolo inservible e inhábil para su fin, al adolecer de vicios que lo hacían impropio e inidóneo para el uso a que iba destinado, y ello, además, desde el mismo principio del disfrute del vehículo, es decir, inmediatamente después de su entrega por el vendedor demandado. Es decir, el vehículo no era conforme con el contrato, resultando esa falta de conformidad, o inidoneidad o inhabilidad, tal y como se ha expuesto, lo que entraña y que la cláusula 6ª en la que se renunciaba a la garantía por vicios o defectos del vehículo adolece de nulidad de pleno derecho, por ser contraria a la regulación y a la doctrina jurisprudencial expuesta, debiendo ser declarado así; por lo que con arreglo al antes trascrito art. 119 del Real Decreto Legislativo 1 /2007, el consumidor y usuario (la actora) podía optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resultase objetivamente imposible o desproporcionada. Y lo cierto es que ha de estimarse acreditado de acuerdo con la documentación acompañada a la demanda, que la actora optó por la reparación comunicándolo al vendedor, que tuvo puntual y pleno conocimiento de ello (lo que no se ha cuestionado en momento alguno).Decreto que resulta de aplicación como luego expresamente analizaremos al resolver el siguiente motivo de recurso .

El art. 1485 del Código Civil establece la posibilidad de que las partes pacten en el contrato excluir la responsabilidad por vicios ocultos. Y así dispone el precepto: ' El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.

Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido'.

Y en el contrato de autos se pactó expresamente, al amparo del principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 del Código Civil y con amparo en el art. 1485.2 del mismo Código, excluir la obligación de saneamiento por vicios ocultos, salvo a que tengan su origen en dolo o mala fe del vendedor. Reseñaba el contrato en su estipulación quinta: ' El comprador declara conocer el estado actual del vehículo, por lo que exime al vendedor de garantía por los vicios o defectos que surjan con posterioridad a la entrega '

La actora, a quien incumbe la carga probatoria, ha acreditado la existencia de estos vicios . El apelante da especial relevancia al testigo Don Juan Alberto , alegando que este actuó como perito , ahora bien de todo lo actuado consta que su intervención fue como amigo de Don Narciso , para quien la actora adquirió el vehículo , a quien acompaño en la compraventa y recogida del vehículo , olvidando ademas que en el presente supuesto se ha optado por instar la aplicación del articulo 1.486 CC , debiéndose traer a colación como con anterioridad a la entrega de la posesión del vehículo no consta que se probara el vehículo con anterioridad , indicando el vendedor que se encontraba en perfecto estado para su uso

A mayor abundamiento de la documental aportada consta que el día 20 .02. 2017 el hijo de la actora recibió email de la casa Volkswagen , que acompañó a la demanda como documento nº 9 conteniendo la información del vehículo adquirido por su madre , desprendiéndose de la lectura del mismo que los kilómetros reales del este al 20. 01.2015 ascendían a 128.836 Km , cantidad que esta muy superior a los kilómetros reflejados en la documentación de compra (80.000 KM ) tal y como se hacia constar en la póliza de seguro de garantía con GES que se acompaña como Documento 10 en la que el tomador es AUTO OCASIÓN GR y el propietario el ahora demandado en este procedimiento, debiéndose poner de manifiesto como la documentación aportada en la fecha de adquisición 21.10. 2016 , dos años después de la lectura ,contrato de compraventa de adquisición anterior, revisión de taller de fecha 03.10. 2016 que se acompañó como Doc. 11 e incluso la póliza recogía 80. 000Kms , documentos estos que acreditan la manipulación del vehículo y que se haya vendido con mas kilómetros de los que declaraba , lo cual tiene reflejo en la gravedad de los vicios ocultos que presentaba y que han quedado expuestos .

Asimismo en el Documento nº 7 se hace constar como la avería no se encontraba cubierta por el contrato , al observarse una modificación en el sistema de escape , es por ello por lo que tal y como queda en el art 1, no son asegurables bajo esta póliza entre otros : Los sometidos a modificaciones o alteraciones con posterioridad a su salida de fábrica que afecten a la planta motriz , suspensión o transmisión . En el mismo sentido el informe pericial constata como ' una vez examinados los elementos afectados , localizamos el origen de la anomalía que presenta el vehículo que nos ocupa , en el deterioro paulatino de los elementos internos de la caja mecatrónica ' Y añade como observa que se han realizados modificaciones en el sistema de escape , ya que se ha extraído el componente interno del catalizador del sistema de escape .En cuanto a la avería de la caja de cambios se debe a un manteamiento defectuoso de la misma .

A todo cuanto se ha expuesto solo cabe añadir que el hecho de haber superado la ITV no supone necesariamente que el vehiculo no estuviera en condiciones adecuadas para circular , fundamentalmente en lo relativo al catalizador, tal y como recoge el perito en su informe , y puede hacer distintas explicaciones al hecho de haber superado esta , y en cuanto a la avería de la Caja de cambios y los posibles ruidos que pudieran hacer pensar en una avería de la misma cabe destacar que es un punto que no se revisa en la inspección ITV por lo que no se pudo detectar en la inspección .

Además es un hecho que ni la actora , ni su hijo para quien se adquirió el vehículo eran conocedores de la materia , ni podían ser conocidos plenamente por un ciudadano carente de conocimientos mecánicos sin desmontar el motor.

QUINTO.-En ultimo lugar muestra su disconformidad con la normativa aplicable afirma la imposibilidad de acudir a la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios , en concreto lo dispuesto en los artículos 114 a 127 del Real decreto el TRLGDCU y ello desde el punto de vista del demandado al no cumplir los parámetros de lo dispuesto en los arts. 4 y 114 TRLGDCU pues no se trata de un vendedor profesional o empresarial , tratándose de un vendedor ocasional siendo la compraventa que ha dado origen a este procedimiento un negocio jurídico entre particulares , motivo por el cual ha de aplicarse la normativa prevista a dichos efectos en el Código civil , no rigiendo el art, 1585 CC por haberse estipulado lo contrario por las partes e ignorar el demandado la existencia de los vicios o defectos ocultos

Este motivo igualmente ha de desestimarse pues no ha que resulta de aplicación la Ley 23/ 2003 de 10 de Julio de garantías en la venta de Bienes de Consumo . y en tal sentido se pronuncia la sentencia .

A mayor abundamiento no podemos compartirla afirmación del demandado de no ser un vendedor profesional , cuya prueba le correspondía cuando de las pruebas practicadas se desprende todo lo contrario, es mas en el interrogatorio practicado reconoce que suele anunciarse en medios electrónicos de venta de vehículos .

En tal sentido se pronuncia las sentencias Sección 25ª de la A.P. de Madrid, en Sentencia de 19 de julio de 2.013 (nº 342/2013, rec. 956/2012), manifiesta que 'La Sala entiende que los defectos de fabricación en el funcionamiento electrónico del automóvil BMW, modelo X-530, matrícula I-....-SWX, objeto del litigio, se deben dilucidar dentro del ámbito de aplicación de la Ley 23/2003 de garantía de venta de bienes de consumo, hoy incorporada al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por RD Legislativo 1/2007 y vigente al tiempo de planteamiento de la demanda. La Ley 23/2003 sobre garantía en la venta de bienes de consumo, tenía por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva 1999/44/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre Determinados Aspectos de la Venta y Garantía de los Bienes de Consumo. A través de la misma se articularon unas medidas que pretendían garantizar un nivel mínimo uniforme de protección de los consumidores en el marco del mercado interior estableciendo el principio de conformidad de los bienes con el contrato y excluyendo la posibilidad de que se pudieran pactar exclusiones o limitaciones de los derechos del consumidor. La Ley fijaba un marco legal de garantía que pretendía el saneamiento en los casos en que el bien adquirido no era conforme con el contrato, atribuyendo al consumidor la posibilidad de exigir la reparación o la sustitución del bien, a menos que ésta resultara desproporcionada; para el caso de que ninguna de las posibilidades anteriores fuere viable, se estableció la posibilidad de obtener una rebaja del precio o la misma resolución del contrato. (...)' Y añade que 'La Sala, en consecuencia, advierte que, la propia norma legitima pasivamente para soportar esta acción, no al fabricante, sino al propio vendedor del bien en cuestión (artículos 1 y 4). La consecuencia de no acomodarse el objeto vendido a la descripción expuesta por el vendedor es la atribución al comprador de la posibilidad de obtener la reparación del bien o su sustitución, a menos que fuera desproporcionada o imposible (artículo 5); para el caso de que esto sucediera, situación que es la pretendida, habida cuenta de la posibilidad de acomodar el bien vendido a su descripción, mediante las sucesivas y puntuales reparaciones efectuadas, según consta en el historial del automóvil litigioso, comentado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que consta unido a los folios 24 a 26 de autos. Por lo tanto, no procede que el comprador opte por la resolución del contrato o la rebaja del precio (artículo 7), porque no concurren sus requisitos constitutivos en el actual caso, disponiendo el artículo 8 que la rebaja del precio, en su caso, será proporcional a la diferencia existente entre el valor que el bien hubiera tenido en el momento de la entrega de haber sido conforme con el contrato y el valor que el bien efectivamente entregado tenía en el momento de dicha entrega'. Razonamientos que son íntegramente compartidos por la esta sal

SEXTO.- Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la resolución apelada. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la pérdida del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de el demandado Don Fermín contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 383/17, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamos. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda. con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito.- En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección Quinta de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso..

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

Firme que sea la presente resolución, remítase certificación al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos a sus efectos , interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'