Sentencia Civil Nº 681/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 591/2005 de 14 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA, SENTENCIA: 00681/2005

SENTENCIA núm. 681 / 2005

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 077/2005, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAROCA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 591 de 2005, en los que aparece como parte apelante D. Serafin representado por el procurador Dª EVA CAPABLO MAÑAS, y asistido por el Letrado D. JESUS MANUEL ALONSO JIMENEZ, y como parte apelada D. Carlos Antonio representado por el procurador D. CARLOS ADAN SORIA y asistido por el Letrado D. MARIANO TAFALLA RADIGALES; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 3 de junio de 2005 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando en su totalidad la demanda presentada por la representación procesal de Don Carlos Antonio contra Don Serafin condeno a la parte demandada a pasar por todas las peticiones realizadas en el suplico de la demanda e identificadas con las letras A hasta la D.

Se imponen las costas del presente pleito a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- D. Carlos Antonio formula demanda contra D. Serafin en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, reivindicatoria o declarativa de dominio, y de distancias suplicando que se obligue al demandado a evacuar los residuos de su granja de explotación porcina a través de su propia finca y no atravesando las del actor, con prohibición de paso por éstas últimas; para que en el caso de que el demandado negare la propiedad del actor en la porción triangular de 250 m2 de erial existente en la linde entre las propiedades de los litigantes, y que señala el informe elaborado por el Ingeniero Agrónomo Sr. Casimiro , presentado como documento nº 11, y que fue dado en el previo juicio ordinario nº 17/2001; y para que el demandado cumpla las normas de distancia entre la fosa de purín de la explotación del demandado y la propiedad del actor, distancia que viene establecida en el proyecto de legalización de la explotación del demandado, así como los límites de las fincas establecido en el propio Proyecto e informe que acompaña.

En fundamento de tales pretensiones alega que es propietario de las fincas catastrales nº NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Miedes, que el demandado lo es de la nº NUM003 y que estableció en ella una explotación porcina de tal forma que invade con su vallado la porción triangular cuya propiedad sostiene. Asimismo afirma que la explotación tiene una fosa o balsa de purines y residuos de los animales sin observancia de las distancias establecidas reglamentariamente. Finalmente, afirma que el demandado ha realizado un agujero en el vallado que separa las propiedades por el que extrae con una bomba e instrumental necesario el purín y residuos de animales que traslada con su tractor y remolque a través de la finca de que el actor es propietario derramando con muy mala fe e intencionadamente residuos de purín por su propiedad.

El demandado se opuso a la demanda alegando la excepción de litis consorcio pasivo necesario, pues entiende que debió haber sido demandada su mujer conjuntamente, como integrante de sociedad conyugal para la que la finca fue adquirida. Y, en cuanto al fondo, niega que la explotación invada parte alguna de la propiedad del actor, que atraviesa la propiedad del actor con su tractor para evacuar residuos, sino que utiliza su propiedad, y afirma la estricta legalidad de sus instalaciones.

La juzgadora de primer grado, rechazó la excepción litisconsorcial tanto en la audiencia previa como en su sentencia, por que las inmisiones que fundamentan la demanda fueron efectuadas tan solo por el demandado en su condición de administrador titular de la explotación porcina; y, en cuanto al fondo entiende acreditada la propiedad que el actor reclama, así como que el demandado la ha invadido con el vallado, realizó un agujero en la valla a través del cual extrae los purines y residuos de la granja y los transporta por la propiedad del actor y que construyó la balsa sin observar las distancias exigidas, por todo lo cual estima la demanda en su totalidad.

Contra tal decisión se alza la parte demandada mediante el recurso de apelación del que conocemos en el que insiste en la excepción de litis consorcio pasivo necesario, en que no ha incurrido en extralimitación alguna al vallar la explotación y que la balsa de purines se halla dispuesta con observancia de las distancias exigidas reglamentariamente.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, es de señalar que la instalación de la explotación porcina de autos ha sido solicitada por y concedida al demandado a su exclusivo nombre, por lo que no se alcanza la razón de por qué ha de ser llamada su esposa, que nada tiene que ver con la ocupación que se denuncia.

TERCERO.- En cuanto a si ha habido o no la ocupación, el demandado hace mención ahora a una protección registral de su propiedad, con olvido de que la protección que dispensa el Registro de la Propiedad no alcanza a los elementos de hecho, como lo es la descripción de la finca a que se refieren lo derechos inscritos, según una constante doctrina jurisprudencial de la que es exponente, entre otras muchas, la STS 174/2004 .

CUARTO.- La juzgadora de primer grado ha basado su conclusión fáctica de invasión que afirma en los dictámenes periciales aportados a los autos, el primero de ellos, junto con la demanda, procedente de otro litigio anterior entre las mismas partes, elaborado por el perito Don. Casimiro , y el segundo, el formado en este proceso por el perito de designación judicial Sr. Serafin , y ambos concluyen en que la porción de terreno que se dice en la demanda pertenece a una de las dos fincas del actor, o a la nº NUM000 o a la nº NUM001 , cuya fisonomía se vio alterada por la construcción de un camino entre el antiguo y el nuevo plano catastral.

Asimismo, el examen directo de dichos planos catastrales evidencia que la porción triangular que se discute es resultante de la construcción del camino que se dice sobre la propiedad del actor, y la testifical practicada también apoya esta conclusión cuando refiere la presencia en dicha porción de terreno de una caseta del actor, que el demandado ha dejado fuera del perímetro que valló.

A tales evidencias el recurrente no opone sino su propio y particular parecer por lo que su recurso ha de ser rechazado en dicho punto.

QUINTO.- Sentado lo anterior, procede igualmente la desestimación del recurso en los demás extremos que se sustentan o son subsidiarios del anterior motivo de apelación, esto es de la afirmación de que la porción de terreno en disputa pertenece al demandado, pues lo que afirma el recurrente es que el boquete en la valla, al igual que la balsa no lindan con la propiedad del actor sino con la suya, y que el trasiego de residuos lo hace igualmente por su propiedad -en referencia todo ello a la repetida porción triangular-, por lo que rechazado este último aserto, el nuevo motivo de apelación está irremediablemente condenado al fracaso.

SEXTO.- Sin embargo, por lo que se refiere a las distancias, según el informe que obra al folio 533, emitido por el departamento de Obras Públicas Urbanismo y Transporte del Gobierno de Aragón, no existe una distancia reglamentariamente establecida de forma específica para las balsas de purines de las explotaciones porcinas diferentes de las que afectan a los cerramientos o vallados de éstas mismas, que se rigen por los anexos del D 200/1997, y por remisión de éstos al planeamiento urbanístico municipal y, en defecto de éste a las Normas Subsidiarias, conforme a las que -art. 81 del planeamiento municipal de la provincia de Zaragoza,- tan solo se hallan establecidas distancias mínimas de 5 metros respecto del eje de caminos y vías públicas, o tres metros del borde del pavimento, si éste existiese.

Esto es, no existe reglamentación alguna en cuanto a distancias de fosas o balsa de purines respecto a propiedad ajena, por lo que conforme a lo previsto en el art. 590 CC serían precisa la adopción de las precauciones que se juzguen necesarias, siempre previo dictamen pericial, y en el presente caso la explotación, que fue calificada en su día como integrada dentro de las Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas, ha obtenido la autorización administrativa y su correspondiente licencia -folios 125 y 129-, sin que ningún extremo de los sometidos a contestación de los peritos hagan incidencia alguna acerca de la insuficiencia de las medidas adoptas por el demandado, aunque este haya variado la orientación y la ubicación de dicha balsa, pues la única referencia al respecto se encuentra al folio 64 en el dictamen del perito Sr. Jose Luis que es absolutamente inexpresivo al respecto, por lo que la demanda ha de ser rechazada en este punto.

CUARTO.- Las costas de ambas instancia se rigen por el art. 394 LEC 2000 ( art. 398 LEC 2000 ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 16-12-2004 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Daroca en los autos nº 77/2004, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena al demandado por el apartado C del suplico de la demanda, en que se pedía que fuera condenado a que cumpla las normas de distancia de la fosa de purín a las finca del demandante, con las consecuencias que fueren necesarias para que la fosa de purín se encuentre a la distancia preceptiva de las fincas del actor, así como la condena al pago de las costas de primera instancia.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.