Sentencia Civil Nº 681/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 776/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00681/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7023111 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 776 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1513 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Isabel

Procurador: MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Contra: Juan Ignacio

Procurador: CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_________________________________________

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 1513/05 , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una como demandante apelante, Doña Isabel , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Palomares Quesada.

De otra, como demandado apelante, Don Juan Ignacio , representado por la Procuradora Doña Cristina Jiménez de la Plata García de Blas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA, en nombre y representación de Doña Isabel , contra Don Juan Ignacio , en los autos número 1513/05, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Juan Ignacio y Doña Juan Ignacio , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre las hijas menores de edad, Flora y Clara , se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre.

Tercera: A falta de otro acuerdo entre las partes el progenitor no custodio podrá estar en compañía de sus hijas menores de edad todos los sábados desde las 10 hasta las 20 horas durante los seis meses siguientes a la fecha de la presente resolución, régimen que se mantendrá incluso en el próximo período vacacional estival; y una vez transcurrido dicho plazo, los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y un mes en las de verano, a su elección en los años pares y de la progenitora custodia en los impares.

Cuarta: El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a las hijas menores de edad y al progenitor en cuya compañía quedan.

Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijas menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 1200 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio centro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2007.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de las hijas menores de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No ha lugar a las restantes medidas solicitadas.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se conceda en concepto de pensión de alimentos para las hijas el importe de 2.000 € mensuales , y en concepto de pensión compensatoria, en favor de la esposa, el importe de 500 € mensuales; refiere la participación social del demandado en la empresa Excavaciones Escribano S.L., de la que es administrador mancomunado, percibiendo nómina, más sueldo como administrador, y fondo de reserva, por un importe total de 87.294 €, al tiempo que no se acepta la realidad del pago de la renta de alquiler de la vivienda en Cuenca, puesto que no se aportan recibos, y señala que la esposa no tiene relación alguna con la empresa Farga 88 S.A., pues vendió las acciones en 1989 a su familia, percibiendo 338 € mensuales, como auxiliar administrativa, y con contrato a tiempo parcial, y haciendo mención a la renta de alquiler de la vivienda familiar, por importe de 1.169 € mensuales.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite procesal, solicitó la nulidad de de las actuaciones, desde el acto de la vista celebrada en la instancia, por cuanto que no se procedió a la grabación audiovisual de dicho acto, ni se advirtió de tal circunstancia, por lo que no se pudo formular protesta.

Subsidiariamente, solicita que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 400 € para ambos hijos, por considerar que la renta de alquiler de la vivienda familiar se abona por la madre y una tía de la demandante, haciendo mención a sus propios ingresos, de 1.774 € mensuales, y al gasto de alquiler de la vivienda, en Cuenca, por importe de 400 € mensuales, reiterando la relación de la actora con la empresa propiedad de su familia, interesando, por último, la confirmación de la sentencia el apartado relativo a la denegación de la pensión compensatoria.

SEGUNDO: En primer lugar, se hace preciso dar respuesta a la cuestión formal planteada por el demandado, en relación a la petición de nulidad de lo actuado, por los motivos anteriormente aludidos.

Dispone el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

En este sentido, es necesario que se produzca la infracción procesal sustancial, es decir, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones.

Por ello, se exige que tal infracción haya producido indefensión, a cuyo efecto, ha señalado el Tribunal Constitucional que "la indefensión relevante, a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualquiera norma procesal, sino sólo cuando con esa vulneración se provocan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella" (sentencia 48/86, 23 de abril ).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial, si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial (sentencia 86/86, 21 de mayo ).

Esta propia Sala, sentencia de 14 de mayo de 2004 , ya ha afirmado que el medio de documentación de las actuaciones orales, de conformidad con lo prevenido los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha revelado como instrumento de indiscutible utilidad en el sistema de recursos, ya que sitúa al Tribunal Superior en una posición similar, cuando no prácticamente idéntica, a la del Órgano a quo, que ya no viene a ser el destinatario único del principio de inmediación. Y en efecto, a través de las grabaciones se evitan omisiones y errores en la transcripción escrita de las actas que condicionaban, de modo necesario la convicción de los tribunales competentes para el conocimiento de los recursos.

En suma, en algunos supuestos, el criterio de exclusión de la previsión legal contenida en dicho precepto podría originar la nulidad de todo lo actuado, a tenor de lo prevenido en el artículo antes indicado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, en el presente caso, no puede llegarse a tal solución sanadora de la infracción procesal referida, pues se estima que en el acta levantada, se recogen los datos que permiten el conocimiento de lo que acaeció en el acto de la vista, teniendo en cuenta que, al margen de la ratificación de los respectivos escritos rectores del procedimiento, se recogen los extremos necesarios en orden a la prueba que fue admitida y aquella otra que también fue rechazada, y por cuanto que ni tan siquiera se practicó la prueba de interrogatorio de las partes y la testifical propuesta, y teniendo en consideración que en esta alzada ya no existe debate alguno en torno a la custodia sobre los hijos, pues en relación a dicha problemática se practicó en su momento la prueba pericial psicosocial, que obra en los autos, y al margen de la protesta de la actora en relación a la inadmisión de la prueba propuesta, y dado que, por último, es de hacer notar que dicha parte demandada, que ahora solicita la nulidad de lo actuado, no ha propuesto prueba en esta alzada.

En suma, no se advierte de la falta de grabación del acto de la vista una omisión o defecto esencial, o contenido inexacto del acta levantada que haya provocado indefensión como circunstancia determinante de la nulidad de actuaciones interesada, lo que conlleva la desestimación de la solicitud planteada en este ámbito procesal y formal.

En cualquier caso, se reitera la llamada de atención, según se indicó en la sentencia dictada por esta Sala, de 14 de mayo de 2004 , sobre la problemática referida, relacionada con la falta de grabación de los actos que deban de ser documentados conforme a los artículos 147 y 187 de la ley procesal, en evitación de posibles anulaciones en el futuro de actuaciones, y puesto que se disponen de los medios técnicos adecuados para garantizar el exacto conocimiento por esta Audiencia, así como en su caso por el Tribunal Supremo, lo que se torna esencial en el supuesto de la práctica de prueba de interrogatorio y testificales, o ratificación de informes periciales, llegado el caso de la admisión de dichas pruebas, cuando sea procedente en derecho.

TERCERO: Entrando en la cuestión sustantiva planteada por ambas partes, en relación a la determinación de la cuantía del importe de la pensión de alimentos en favor de las hijas menores, y puesto que solicita la demandante la fijación del importe por 2.000 € mensuales, mientras que el demandado, interesa en su petición subsidiaria la cuantía de 400 € mensuales, ha de estarse a lo que disponen los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo de reseñar que el alojamiento constituye un apartado esencial de los alimentos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 142 del texto legal antes citado, y habida cuenta de que si se acredita un gasto por tal concepto, ello necesariamente ha de tener su reflejo en la fijación de la cuantía definitiva de los alimentos.

Por otra parte, se hace preciso el análisis de la capacidad del alimentante, en orden a las posibilidades del cumplimiento de la prestación alimenticia, sin que sea posible buscar el amparo de situaciones más o menos aparentes o formales, aun documentadas, para afirmar ante los tribunales la escasa capacidad económica que impide el cumplimiento de tal obligación; por último, también se hace preciso tener en consideración el propio deber del progenitor custodio de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, todo ello puesto en relación con los gastos, al margen de los de alojamiento, que originan los hijos, con carácter ordinario, de mantenimiento, asistencia, vestido y alimentación y, de manera especial, aquellos otros de orden escolar o educativo.

Ha quedado acreditado que el demandado es socio partícipe, con su familia, en la empresa Excavaciones Escribano S.L., sin que conste, del análisis de la documental aportada, la situación de crisis o dificultad mercantil o económica de dicha empresa, y sin que sea posible, en orden a la determinación de los ingresos de aquél, tener en consideración los datos de orden tributario o fiscal, contenidos, por otra parte, en declaraciones de ejercicios de años anteriores, por lo que se ha de estimar, por la vía de presunción señalada en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que los ingresos y beneficios que obtiene el demandado, por consecuencia de su actividad profesional y mercantil en dicha empresa, son superiores a los que se reseña por aquél en los diversos momentos del procedimiento tramitado en la instancia; por otra parte, al margen del documento relativo al contrato de arrendamiento de una vivienda en la ciudad de Cuenca, es lo cierto que no se justifica la realidad material y física relativa a la residencia del demandado en dicha ciudad, como tampoco se acredita el pago de renta alguna o, en su caso, sorprende que si se trata de fijar la residencia por razones de trabajo, no se repercuta el gasto de modo directo en la partida correspondiente a los gastos de la empresa.

No consta que la renta de alquiler de la vivienda familiar, ocupada por la demandante y las hijas, por un importe de 1.169 € mensuales, se abone por la familia de aquella, pues aun aceptando hipotéticamente tal circunstancia, en modo alguno ello puede condicionar, ahora, la determinación de la cuantía de los alimentos, pues ello sería tanto como establecer, de modo indirecto, y para el futuro, una obligación para dichos parientes de la actora en orden al pago de la renta de alquiler de la vivienda, lo que aboca a una total inseguridad material y jurídica en perjuicio de las hijas.

Los gastos de ambas hijas, de orden escolar y de guardería, y actividades complementarias, se aproximan a los 300 € mensuales.

Cabe recordar que el progenitor custodio debe contribuir al pago de los alimentos, de manera que se concluye en la imposibilidad de revocar el pronunciamiento de la sentencia impugnada, en el apartado relativo a la cuantía de los alimentos, desestimando sendos recursos de ambas partes.

CUARTO: Solicita la demandante el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, en la cuantía de 500 € mensuales, a lo que debe darse respuesta en una correcta interpretación de los señalado en el artículo 97 del Código Civil , y puesto que tal derecho es viable cuando se acredita que la separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en consideración el status económico mantenido durante la vigencia del matrimonio, sin que, en ningún caso, tal derecho pueda constituir un mecanismo igualador de economías dispares, sobre todo cuando cabe presumir que el cónyuge que solicitó tal beneficio económico tiene aptitud laboral para incorporarse al mercado de trabajo con total normalidad, y en lo que se refiere a la prestación de dicho trabajo a tiempo completo, de modo que no es posible reconocer tal derecho si no se demuestra de modo real el desequilibrio, y aun aceptando la posibilidad de que la posición económica del demandado es mejor que la de la actora.

Así las cosas, ha quedado acreditado que en su momento la demandante participó en la sociedad Farga 88 S.A., cuyo objeto social es el comercio de artículos de joyería, piedras y objetos de oro, si bien vendió las acciones en el año 1989, según se acredita con la documental aportada a los autos, operación realizada con anterioridad a la celebración del matrimonio.

Sin embargo, no se justifica la razón por la que dicha demandante presta sus servicios mediante contrato a tiempo parcial, sin que sea posible descartar, y cuenta con posibilidad personal y familiar para ello, la dedicación laboral a tiempo completo, lo que, sin duda, repercutirá de modo importante en los ingresos o salarios percibidos por dicho trabajo; en estas circunstancias, cabe concluir que la demandante cuenta con aptitud laboral suficiente como para procurarse autonomía e independencia económica, sin necesidad de recibir ayuda por la vía establecida en el precepto antes señalado, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto por la actora en este apartado.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por ambas partes, dada la naturaleza y objeto especial que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de Doña Isabel , y desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Jiménez de la Plata García de Blas, en nombre y representación de Don Juan Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 1513/05, y denegando la solicitud sobre nulidad de actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.