Sentencia Civil Nº 681/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 822/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00681/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7035926 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 822 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 972 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Luisa

Procurador: DANIEL BUFALA BALMASEDA

Contra: Domingo

Procurador: MARIA ISABEL TORRES COELLO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid a 9 de noviembre de 2007

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 972/2006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Luisa , representada por el Procurador don Daniel Bufalá Balmaseda y defendido por la Letrado doña Marta Rodríguez García-Risco .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Domingo , representado por la Procurador doña Isabel Torres Coello y asistido por la Letrado doña Ana Teresa Mayayo de Julián.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se ha dictado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Domingo contra Dña. Luisa debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 29 de mayo de 2004, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- El hijo menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Dña. Luisa si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no conviven habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con el y tenerle en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del menor, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

- Tener consigo al hijo menor en fines de semana alternos, sábados y domingos de 12.00 a 20.00 horas que a falta de acuerdo será los miércoles, la mitad de los días festivos de Semana Santa en horario de 12.00 a 20.00 horas; las entregas y recogidas se realizaran en el Punto de encuentro.

- Pasados tres meses desde la fecha de esta resolución previo informe del Punto de Encuentro respecto de la evolución de las visitas, el régimen de visitas sera el ordinario con pernocta, una tarde a la semana y la mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras, correspondiendo la elección a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respectivo la otra mitad al otra progenitor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, D. Domingo abonará a Dña. Luisa la cantidad de 500 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero de 2.008, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 505 de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad médica correspondiente, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute del hijo menor de edad, en compañía de la madre Dña. Luisa pudiendo el otro progenitor retirar su objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- NO se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Luisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Domingo escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

El Ministerio Fiscal solicitó la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día el día 8 de los corrientes, en cuyo acto los Letrados de las partes realizaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La apelante principal solicita del Tribunal la adopción de las siguientes medidas complementarias, que han de sustituir, en lo necesario, a las establecidas en la sentencia dictada por el Órgano a quo:

-Que la pensión alimenticia en pro del hijo común, y a cargo del Sr. Domingo , quede fijada en 1.150Ñ al mes.

-Que el régimen de comunicaciones paterno-filiales se mantenga en los mismos términos restringidos sancionados en el auto de medidas provisionales.

-Que se sancione la obligación de ambos litigantes de satisfacer por mitad las obligaciones económicas asumidas con la Cooperativa de viviendas "Cinco Soles"

La contraparte, por la vía del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesa que la prestación alimenticia se reduzca a 400Ñ al mes.

Y así definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, procede examinar cada una de las cuestiones que se plantean a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio que se somete a nuestra consideración.

SEGUNDO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación alimenticia ha de encontrar respuesta del Tribunal a través de las previsiones contenidas en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La prueba incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que doña Luisa percibe una retribuciones salariales, con referencia al año 2006, que oscilan entre 1807,08Ñ y 1857Ñ netos al mes, a lo que ha de agregarse la prorrata de las pagas extraordinarias, por importe bruto de 434,28Ñ (folios 74 y siguientes). Reside la misma, en unión del común descendiente, en el que fuera domicilio familiar, respecto del que no constan otros gastos que los derivados de los diversos suministros del mismo (folios 233 y siguientes).

Por su parte el Sr. Domingo justifica, en el mismo año, una sretribuciones por nómina que, dependiendo del tipo de retención por IRPF, oscilan entre 1.658,93Ñ y 1679,98Ñ netos. En el año 2003 declaró dicho litigante al erario público unas retribuciones dinerarias brutas de 39.801,08Ñ, que se elevaron a 101.902,41Ñ en 2004, situándose en 29.776,90Ñ en el siguiente ejercicio anual (folios 180 y siguientes). Alega el referido litigante que tal aminoración económica obedece a la pérdida, por la empresa en que presta sus servicios, de un importante cliente, lo que, en tiempos pasados, le obligaba a realizar horas extras y viajes, con la consiguiente repercusión económica, a través de la percepción de comisiones. Cubre don Domingo sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso mensual de 600Ñ, según acredita con los documentos unidos a los folios 70 y siguientes, y que no han sido impugnados de contrario.

El común descendiente genera unos gastos de guardería por importe de 466Ñ al mes (folios 224 y siguientes. La progenitora custodia, por su horario laboral, que comienza a las siete de la mañana y exige un considerable desplazamiento, necesita de una empleada de hogar, que se ocupa por las mañanas, y hasta su entrada en la guardería, del menor, lo que supone unos honorarios de 455Ñ al mes (folios 220 y siguientes), desglosados, según explicó doña Luisa en la vista celebrada en la instancia, en 300Ñ por la pernocta en su vivienda y 155Ñ por labores de limpieza. Ha suscrito la referida litigante, para la cobertura sanitaria del menor, un seguro médico privado, lo que, según se alega en su escrito de formalización del recurso, supone un gasto mensual de 46,98Ñ, si bien de contrario se niega la ineludible necesidad de tal desembolso, al estar cubiertas las referidas atenciones del común descendiente por el sistema de la Seguridad Social. Deben igualmente computarse, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual, pero de elemental previsión, que puede generar un niño de la edad de Mario en el entorno socio-económico en que el mismo se desenvuelve, tanto a nivel estrictamente individual, como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que el mismo ha quedado integrado.

No puede, finalmente, dejar de valorarse que la ruptura de la unidad familiar ha de conllevar un necesario estrechamiento en el nivel de vida de todos y cada uno de sus miembros, al tener ahora que abordarse individualmente y, por ende, duplicarse en algunos importantes aspectos, gastos que antes convergían en la satisfacción de necesidades comunes.

Por lo cual, y no existiendo datos, debidamente contrastados, que nos permitan concluir, por la vía del artículo 386 L.E.C ., que, en la actual coyuntura, don Domingo disponga de medios económicos superiores a los acreditados documentalmente, ni en lo ficticio de su esgrimida pérdida de capacidad al respecto, consideramos que el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia (500Ñ al mes) no infringe, ni por defecto ni por exceso, los parámetros de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los preceptos antedichos, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Por lo cual han de rechazarse las antagónicas pretensiones al efecto deducidas por una y otra parte.

TERCERO. El derecho de visitas que, en los supuestos de crisis matrimonial sometida a su regulación por los tribunales, contempla el artículo 94 del Código Civil tiene por finalidad fundamental amparar el interés prioritario del sujeto infantil, a quien, sin culpa suya, se le ha privado, en su vida cotidiana, de la presencia conjunta y armónica de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo. Por ello, y resultando imprescindible para su desarrollo y formación equilibrados el contacto con el procreador no custodio, debe procurarse, desde la resolución judicial y a falta de otro acuerdo de ambos padres, que los contactos con aquél sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

En el supuesto examinado, y contando en la actualidad Mario dos años y ocho meses de edad, no se ofrecen a nuestra consideración motivos de entidad suficiente para restringir, al nivel propugnado por la Sra. Luisa , las estancias del menor en el entorno paterno, máxime cuando, como se ha reconocido en el acto de la vista del recurso, ya se viene llevando a cabo el sistema normalizado de visitas sancionado, en previsión de futuro inmediato, en la sentencia de instancia, y ello sin especiales inconvenientes ni perjuicios para el menor o, al menos, ello ni siquiera ha sido alegado.

En consecuencia tampoco puede prosperar la pretensión revocatoria al efecto deducida por la apelante principal.

CUARTO. Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Tal genérica previsión no queda exceptuada, en el ámbito de los procesos matrimoniales, por lo dispuesto en el artículo 752 del mismo texto legal, que tan sólo habilita la posibilidad de alegar hechos nuevos en una fase ulterior de la litis, en cuanto los mismos puedan apoyar, o desvirtuar, las pretensiones articuladas en la fase inicial del procemiento, pero sin que ello faculte, en modo alguno, para modificar el originario planteamiento litigioso, ya definitivamente configurado a través de los referidos escritos alegatorios.

Adviértase, de otro lado, que la medida extemporáneamente solicitada en el caso sobre cargas del matrimonio, en cuanto no afecta directamente al hijo común, excluye un pronunciamiento judicial de oficio, necesitando, en orden a su correcta introducción en la contienda litigiosa, de su articulación mediante demanda reconvencional (vid artículo 770-2ª L.E.C .), con las ineludibles exigencias formales que contempla el artículo 406 , lo que en el caso fue incumplido por la ahora apelante.

No puede, por ello, entrarse en el análisis y resolución de fondo de una cuestión carente de sus ineludibles condicionantes procesales, lo que hace decaer el tercero, y último, de los motivos que formula la parte demandada.

QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 1 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 972/2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe