Sentencia Civil Nº 681/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 407/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00681/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 407 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a nueve de diciembre del dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 182/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante PARQUE USERA S.L., representada por el Procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, y de otra, como apelados D. Nemesio Y DA Rita , representados por la Procuradora Da. FABIOLA JEZZABEL SIMÓN BULLIDO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 182/2007 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia de fecha 1 de febrero 2008 , cuyo fallo dice: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Fabiola Jezzabel Simón Bullido en nombre y representación de don Nemesio y doña Rita contra la entidad PARQUE USERA S.L. condenando a la parte demandada a abonar a la actor la cantidad de veinticinco mil trescientos euros (25.300 euros), intereses legales de la citada cantidad, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de los actores.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de diciembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.-En la sentencia de 1 de febrero de 2008 estima en parte la demanda formulada, conforme al fallo reseñado en los antecedentes de esta resolución, se fundamenta tal estimación parcial reflejando en el fundamento de derecho primero las pretensiones de las partes, por los actores se ejercita la acción de reclamación de cantidad por la falta de cumplimiento de la estipulación tercera del contrato de 26 de julio de 1999, y la falta de entrega del local ha supuesto haberles privado de obtener los ingresos que se reclaman, en la cantidad de 55.000 euros. Por la demandada se opone al no existir cláusula contractual que contemple la indemnización por la existencia de retraso plenamente justificado, máxime cuando en el contrato se excluye la indemnización por retraso injustificado, por lo que, con mayor razón, se excluirá cuando está justificado, y por último, falta de prueba en cuanto al lucro cesante. En el fundamento de derecho segundo se establece que de la prueba practicada ha quedado acreditado: a ) Las partes concertaron contrato privado de compraventa de fecha 26 de julio 1999, en el que en su cláusula tercera se establecía "Igualmente, será causa de resolución el retraso injustificado en la entrega del local, pudiendo optar la parte compradora por resolver el presente contrato, devolviendo la parte vendedora todas las cantidades entregadas hasta la fecha con su interés legal más una indemnización de daños y perjuicios, que ambas partes fijan en el 40% de las cantidades entregadas más los intereses legales devengados hasta su total devolución por la parte vendedora, o bien exigir el cumplimiento del mismo, con las garantías que fueren menester. La fecha prevista para la finalización de las obras y entrega de llaves es la de veinte meses contados a partir de la obtención de la oportuna licencia de obras. Sin embargo, para el supuesto de que por cualquier causa no pudiera terminarse esta construcción para la fecha indicada, el comprador, desde ahora y para su momento, concede a la vendedora una prórroga de tres meses para finalizar las obras", b) en fechas 23-12-01 y 4-8-2005 existieron modificaciones a la licencia única de 2-1-01, c) Los retrasos en la obra se debieron entre otras causas a la aprobación por el Ayuntamiento del Proyecto de Compensación del Sector el 28 de junio 2002 (documento 9 contestación), la renuncia del arquitecto encargado desde septiembre de 2002 (documentos 10 y 11 contestación), las referidas en el informe del documento 13 de la contestación, emitido por el arquitecto integrante de la dirección facultativa D. Miguel Ángel , ratificado en el acto del juicio; d) La escritura pública de compraventa se otorgó el 28 de diciembre de 2005. De tales hechos se ha de inferir que existió incumplimiento contractual al no procederse a la entrega en el plazo estipulado, por lo que los actores tienen derecho a ser indemnizados, al no poder usar y disfrutar el local adquirido durante los meses en que se demoró la entrega, a los efectos de los artículos 1100 y 1101 Código Civil , por cumplimiento tardío de la obligación de entrega del inmueble, y la doctrina jurisprudencial, así STS 23 julio de 1997 al entender que el retraso en la entrega produce un daño, cual es su valor de uso, un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización; y para determinar la fecha de entrega se ha de partir del 13 de diciembre de 2001, fecha de la primera modificación de la licencia, por cuanto la de 5-8-05 no es substancial, por lo que el plazo máximo de 23 meses vencería el 13 de noviembre de 2003, por lo que el retraso será desde diciembre de 2003 a diciembre de 2005 (25 meses). Respecto de la cuantía se modera a 1100 euros mensuales, en total 25.300 euros.

2.-El recurso de apelación formulado por la demandada se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Inexistencia de incumplimiento contractual que genere una obligación indemnizatoria por esta parte, infracción de los artículos 1105 y 1114 Código Civil . El retraso no es debido a esta parte por cuanto se encuentra justificado, y la cláusula tercera sólo se refiere a un "retraso injustificado", lo que no ocurre en este caso, de conformidad a los hechos probados que se declaran en la sentencia fundamento de derecho segundo, y los mismos son hechos imprevistos y que mi representada, a mayores, no podía prever; por lo que no procede indemnización por hechos ajenos a la voluntad de esta parte. Por lo que esta parte en ningún momento actuó con dolo, morosidad o negligencia, y por lo tanto, no puede apreciarse incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y al no haberlo apreciado la resolución recurrida, se infringe el artículo 1105 Código Civil ; a su vez, se ha de tener en cuenta lo establecido en la cláusula novena , la cual incorpora una condición suspensiva a los efectos del contrato, cual es que se haya concedido la licencia de obras y que conste la inscripción en el Registro de la Propiedad de la finca a nombre de la vendedora, y la inscripción de la finca se produjo el 7 de febrero de 2003 (documento 9 de la contestación), lo que, de igual modo, no es imputable a esta parte, por cuanto el Proyecto de Compensación no se aprobó hasta el 28 junio 2002, por lo que la inscripción no pudo realizarse hasta la indicada fecha por falta de cumplimiento de los requisitos administrativos. Por consiguiente, al ser válida la condición suspensiva, al no haberse podido inscribir la finca en el plazo de 12 meses desde la firma del contrato (26 de julio de 1999) la parte compradora pudo optar por la resolución, por lo que decidió (voluntariamente) elegir por el cumplimiento del contrato, prorrogándose sucesivamente por periodos de seis meses. La cláusula tercera preveía que las obras terminarían en diciembre de 2001 , con prórroga de 3 meses (hasta marzo de 2002) siempre que se hubiera podido practicar la inscripción de la finca registral a favor de mi representada (conforme a la cláusula novena ), lo que significa que el plazo máximo previsto para la terminación de las obras era de un máximo de dos años y ocho meses, y de no cumplirse mi representada se comprometía a indemnizar los retrasos injustificados en la entrega. Por lo tanto, si la inscripción se produjo en febrero de 2003 y se terminaron en junio 2005, se respetaron los plazos de ejecución previstos en el contrato, y a su vez, se han de tener en cuenta las causas reseñadas con anterioridad.

2.2.- Infracción del principio general de que nadie puede ir contra sus propios actos. Por cuanto al otorgar escritura pública el 28-12-05 los compradores recibieron con plena y total conformidad la finca objeto de la compraventa, y reconocieron haber sido informados de todas las variaciones producidas durantes el proceso constructivo (así carta de mi representada en mayo de 2005, documento 5 de la demanda), y a pesar de ello, no optan por resolver el contrato, sino su cumplimiento otorgando escritura pública de compraventa; los compradores renunciaron a dirigir cualquier reclamación contra mi representada basada en las citadas modificaciones, y también puede entenderse extendida al contrato privado de compraventa que quedó sin eficacia y sustituido por el contrato público de compraventa posterior.

2.3.- Infracción por aplicación indebida del artículo 1124 Código Civil , así como la jurisprudencia que lo interpreta. Existencia de pacto comisorio, al respecto STS 4 de abril de 1990 , y en el contrato existe tal pacto de conformidad a la cláusula tercera. No es aplicable el artículo 1101 Código Civil por cuanto con base a la cláusula novena no hubo retraso.

2.4.- Por los citados motivos solicita se revoque la sentencia de 1 de febrero de 2008 desestimando la demanda en su integridad, y con imposición de costas a la parte contraria.

3.-Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar se alega que la sentencia apelada infringe el artículo 1105 Código Civil .

Al respecto, la parte apelante entiende que no ha de responder por el retraso en la entrega, por cuanto el mismo se encontraba justificado a los efectos de la estipulación tercera, y fue debido a fuerza mayor, ajena a la parte; con relación al artículo 1105 Código Civil invocado por la parte apelante se ha de establecer que para apreciar la fuerza mayor se han de dar dos requisitos cuales son la imprevisibilidad o la inevitabilidad, tal y como con reiteración establece la jurisprudencia, así STS 18 de diciembre de 2006 recurso 200/2000 "No se infringe la doctrina general porque la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 1.105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva (Sentencias 28 de diciembre de 1.997 y 2 de marzo de 2.001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor (SS. 31 de mayo de 1.985; 11 de octubre de 1.991; 31 de julio de 1.996; 29 de diciembre de 1.998; 8 de noviembre de 1.999; 8 de febrero de 2.000; 10 de octubre de 2.002 ); de modo que la apreciación del soporte factual corresponde a los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación- (SS. 6 de mayo de 1.984; 2 de febrero de 1.989; 23 de junio de 1.990; 31 de julio de 1.996; 29 de julio de 1.998; 12 de julio de 2.000; 14 de marzo de 2.001; 23 de noviembre de 2.004; 11 de octubre de 2.005; 2 de febrero de 2.006 ), el cual sólo puede ser revisado en casación a través del error en la valoración de la prueba, aunque sí cabe plantear el recurso extraordinario para el control de la razonabilidad jurídica en relación con la calificación de imprevisibilidad o inevitabilidad (SS. 22 de mayo de 1.978; 30 de diciembre de 1.991; 31 de enero y 3 de septiembre de 1.992; 28 de marzo de 1.994; 31 de marzo de 1.995; 24 de diciembre de 1.999 ), por cuanto se trata de conceptos jurídicos aunque indeterminados. También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido "a posteriori" de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1.999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS. 19 de mayo de 1.960, 28 de diciembre de 1.997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1.999 y 2 de marzo de 2.001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2.005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS. 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 18 de abril de 2.000, 23 de noviembre de 2.004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2.006 ). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2.000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1.983, reiterada en las de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006 ). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos - S. 16 de febrero de 1.988 -; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1.992 -; adecuada -S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006 -; precisa -S. 31 de marzo de 1.995 -; debida -SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal", y STS 28 de abril de 2008 recurso 136/2001 "Asimismo tiene declarado esta Sala que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta, como la previsibilidad, que tiene la cualidad de hecho" (SSTS 2 de febrero 1989; 23 de junio 1990; 2 de febrero de 2006 )".

Si trasladamos esta doctrina al supuesto de hecho del presente recurso, en modo alguno pueden apreciarse los requisitos de imprevisibilidad o inevitabilidad respecto de los hechos que se reflejan en el fundamento segundo de la sentencia recurrida en cuanto a las causas del retraso, así la aprobación del Proyecto de Compensación (documento 9 de la contestación), la renuncia del arquitecto de la obra (documentos 10 y 11 de la contestación), o los problemas de ejecución respecto de los edificios vecinos (informe del documento 13 de la contestación); pues si bien tales circunstancias implican un retraso, no pueden entenderse ni inevitables ni imprevisibles, por cuanto los problemas que puedan surgir con las Administraciones Públicas, así respecto de licencias, aprobación de proyectos de compensación, etc., se trata de situaciones perfectamente previsibles por el vendedor-promotor, por cuanto la situación administrativa de la finca era perfectamente conocida, al respecto los exponendos del contrato privado de compraventa de 26 de julio de 1999 (documento 1 de la demanda, folios 7 a 9); de igual modo, no puede imputarse a los compradores cuestiones que han de entenderse que derivan de la propia ejecución de las obras, y las vicisitudes de éstas, así la renuncia del arquitecto, o los problemas respecto de los edificios colindantes, en modo alguno extraordinarios.

Por consiguiente, no puede apreciarse la existencia de fuerza mayor o caso fortuito a los efectos del artículo 1105 Código Civil .

TERCERO: Por lo tanto, procede resolver sobre la estipulación tercera del contrato privado de compraventa de 26 de julio 1999 (folio10 de las actuaciones) en la que se establece "Igualmente, será causa de resolución el retraso injustificado en la entrega del local, pudiendo optar la parte compradora por resolver el presente contrato, devolviendo la parte vendedora todas las cantidades entregadas hasta la fecha con su interés legal más una indemnización de daños y perjuicios, que ambas partes fijan en el 40% de las cantidades entregadas más los intereses legales devengados hasta su total devolución por la parte vendedora, o bien exigir el cumplimiento del mismo, con las garantías que fueren menester. La fecha prevista para la finalización de las obras y entrega de llaves es la de veinte meses contados a partir de la obtención de la oportuna licencia de obras. Sin embargo, para el supuesto de que por cualquier causa no pudiera terminarse esta construcción para la fecha indicada, el comprador, desde ahora y para su momento, concede a la vendedora una prórroga de tres meses para finalizar las obras"

De conformidad a la estipulación trascrita, al haber optado los compradores por el cumplimiento del contrato, opción que, a su vez, se deriva del artículo 1124 Código Civil , habrá de estarse a sus propios términos, y conforme a la interpretación literal, en modo alguno se puede entender que se condicione el plazo de ejecución de las obras a la inscripción registral a favor de la vendedora, a la que se refiere la estipulación novena, por cuanto el plazo de los veinte meses, y los tres meses de prórroga, lo es "a partir de la obtención de la oportuna licencia de obras", y como se señala en la sentencia apelada, los indicados plazos se deberán de computar desde el 13 de diciembre de 2001 , por cuanto si bien la licencia única es de 2 de enero de 2001, en la indicada fecha se produjo una modificación sustancial de la licencia, sin que tuviera tal carácter la modificación del 5 de agosto de 2005.

En consecuencia, el cómputo del plazo para determinar el retraso en la entrega, se ha efectuado en la sentencia apelada, de conformidad a lo establecido en la estipulación tercera, a partir de la primera modificación sustancial de la licencia de obras (3-12-2001) que es el momento inicial del cómputo del plazo de ejecución y su prórroga, pues si bien el artículo 1285 Código Civil establece la regla de hermenéutica contractual de interpretar la cláusulas de los contratos de manera conjunta, no podemos obviar que de conformidad a una reiterada jurisprudencia, en primer lugar ha de estarse a la literalidad de los términos del contrato, cuando de la misma no se deriven dudas acerca de la voluntad de las partes, al respecto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 9 Diciembre 2008, recurso 1880/2003 "Esta Sala tiene declarado con reiteración que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo atender al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (sentencias de 30 mayo 2000, 28 junio 2004, 30 marzo, 9 julio y 13 diciembre 2007 , entre otras muchas). Pues bien, si la regla primordial o directriz en la hermenéutica contractual exige atenerse al inequívoco sentido de las palabras por cuanto los vocablos son la expresión del pensamiento" Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 5 Diciembre 2008, recurso 270/2004 "En materia de interpretación, la prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 y se aplica cuando la cláusula o cláusulas contractuales son claras y no dejan duda sobre la intención de los contratantes (SSTS 24 de febrero de 1998; 25 de enero de 2007 )". Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 20 Noviembre 2008, recurso 2098/2003 "No hay más que recordar aquí la doctrina repetida de esta Sala que ante la alegación conjunta de diversos criterios para la interpretación de los contratos, ha declarado que no cabe aplicar las reglas hermenéuticas del Código civil, al no resultar posible su inaplicación o infracción simultánea, añadiéndose que de no poder aplicarse el criterio literal contenido en el art. 1281.1 CC , "entra en juego el llamado canon de la totalidad que permite aportar de forma independiente y autónoma, es decir, en motivos separados las reglas interpretativas subordinadas o complementarias recogidas en el art. 1281.2 y siguientes, por no resultar de la literalidad la verdadera voluntad de las partes" (SSTS de 3 febrero 1988,1 marzo 1993, 9 abril 1996 y 15 diciembre 2000 )". Lo que trasladado al supuesto del presente recurso, de conformidad a los términos de la estipulación tercera, el plazo de ejecución y su prórroga se ha de computar desde la concesión de la licencia de obras, y no desde la inscripción registral a favor de la vendedora, como pretende la apelante en el recurso.

Por consiguiente, de conformidad a la sentencia apelada, la fecha final para la entrega se ha de fijar el 13 de noviembre de 2003 (23 meses desde el 13 de diciembre de 2001), máxime cuando respecto de esta fecha final no puede alegarse que no se había cumplido la condición de la estipulación novena, por cuanto como alega la parte, y se acredita de conformidad al documento 9 de la contestación (folios 94 a 100) la adjudicación se produjo el 7 de febrero de 2003, por lo que a la fecha fijada como plazo final para la ejecución, ya se había cumplido la condición a los efectos del artículo 1114 Código Civil .

CUARTO: Por la apelante se viene a plantear que con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 28 de diciembre de 2005 (documento 2 de la demanda, folios 14 y siguientes), y en concreto, con base a lo establecido en la estipulación primera, último párrafo, los compradores no pueden efectuar reclamación alguna respecto del retraso en la entrega, por cuanto implicaría ir contra sus propios actos, a los efectos del artículo 7 Código Civil .

El presente motivo no puede ser estimado, siempre y cuando a los efectos del artículo 6.2 Código Civil , la renuncia ha de ser expresa, y el otorgamiento de la escritura pública de venta no puede implicar que el plazo de entrega, conforme al contrato privado, deje de tener virtualidad, máxime cuando los daños y perjuicios del retraso en la entrega para los compradores ya se habían producido en el momento de otorgarse la escritura pública de venta.

Siempre y cuando el otorgamiento de la escritura pública de venta no puede implicar dejar sin efecto, por renuncia de los compradores, a lo pactado en los contratos privados de compraventa, lo que se ha reiterado por esta Sala en recientes sentencias, así podemos reseñar Sentencia de 30 de marzo de 2009 recurso 238/2007 "CUARTO.- Igual suerte debe correr el motivo de recurso que pretende la existencia de una novación o renuncia de derechos. Como acertadamente concluyó la Juzgadora "a quo", para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles, y, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que en la Estipulación Primera de la escritura pública de compraventa de la vivienda se hace constar que "... con la firma de la presente escritura se dan por cumplidos los pactos suscritos en el contrato privado de compraventa firmado por las partes y referentes al objeto de la presente escritura", de ello no puede deducirse novación alguna relativa al plazo de la entrega, sino que la misma se ha llevado a efecto, con las consiguientes obligaciones dimanantes de su suscripción para ambas partes; y, además, en todo caso, dada la oscuridad de la propia cláusula, en modo alguno puede favorecer a quien ocasionó la misma, tal y como establece el articulo 1.288 del Código Civil , pues no cabe olvidar que la minuta de la escritura fue preparada por la promotora", y Sentencia 24 de octubre de 2008 recurso 444/2007 "En definitiva, no puede darse a la estipulación citada otro alcance que el fijado en la sentencia recurrida, que no comprende una renuncia sobre las acciones que pudieran competer a los compradores por razón del relevante retraso en la entrega de la finca".

En consecuencia, el motivo del recurso ha de ser desestimado, por cuanto la estipulación primera de la escritura de compraventa, no puede implicar una renuncia por los compradores a sus derechos por el retraso en la entrega, ni exonera a la vendedora del cumplimiento de lo pactado en el contrato privado, por cuanto, se ha de reiterar, la escritura pública no puede implicar una novación respecto de lo pactado entre las partes en el contrato privado de compraventa, ni implica una renuncia de los compradores a la indemnización que pudiera corresponderles como consecuencia del retraso en la entrega.

Ni puede entenderse aplicable la doctrina de los actos propios, por cuanto, como se reitera por la jurisprudencia, así STS 14 de octubre 2008 recurso 1434/2002 "La doctrina jurisprudencial ha declarado que los actos propios, para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica, causando estado (SSTS de 31 de enero de 1995 y 30 de septiembre de 1996 y las citadas en ellas)" y STS 8 de mayo de 2008, recurso 3193/2001 "Conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre los actos propios, recogida en la Sentencia de 21 de abril de 2006 , según la cual "el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código Civil de Cataluña. La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" - sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 de febrero de 1998; 9 de mayo de 2000; 21 de mayo de 2001; 22 de octubre de 2002 y 13 de marzo de 2003 , entre muchas otras-. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

Doctrina que no es aplicable al supuesto del recurso, por cuanto el otorgamiento de la escritura pública, no puede entenderse como un acto concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto", por cuanto, por las razones vistas, no puede entenderse como renuncia de los compradores a sus derechos por el retraso ya producido.

QUINTO: Por ultimo se alega en el recurso que en la estipulación tercera del contrato privado de compraventa se establece un pacto comisorio, y por lo tanto, no es de aplicación el artículo 1124 Código Civil .

Respecto de este motivo se ha de señalar que se ha definido la acción resolutoria del artículo 1124 Código Civil como: "aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas y a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado". El régimen de la resolución por incumplimiento puede ser modificado por las partes, que pueden pactar su agravación, mediante el pacto comisorio expreso o lex commissoria y el término esencial, o pueden excluirlo renunciando preventivamente a la resolución por incumplimiento excepto para las hipótesis de incumplimiento causado por dolo.

En consecuencia, el pacto comisorio expreso que se establece en la estipulación tercera lo es para el supuesto en que los compradores hubieran ejercitado la acción resolutoria, empero, en el supuesto del presente recurso los compradores optaron por la facultad que en la estipulación se establecía, y que también se recoge en el artículo 1124 Código Civil , de exigir el cumplimiento, por lo que el pacto comisorio no es aplicable, pues sólo se refiere a la resolución, lo que, por otra parte, se recoge en la sentencia citada en el recurso, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 4 Abr. 1990 "Segundo. Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del art. 1124 del CC ., por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (S. de 4 de mayo de 1972 ); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la «facultad» de resolver que otorga el dicho art. 1124 (SS. de 1 de mayo de 1946, 18 de diciembre de 1956, 23 de noviembre de 1964, 8 de mayo de 1965, 24 de febrero de 1966 y 30 de marzo de 1976 ); por último, cual se recoge en la reciente sentencia de 12 de marzo del corriente año 1990, la opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato y puede ejercitarla ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a reserva de que si la declaración de resolución se impugna por la otra parte quede sometida al examen y sanción de los Tribunales, que declararán si es o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía judicial (SS. de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948, 19 de marzo de 1949, 23 de diciembre de 1953, 30 de septiembre de 1955, 16 de noviembre de 1956, 4 de noviembre de 1958, 22 de junio de 1959, 9 de marzo de 1960, 19 de marzo de 1961, 25 de marzo de 1964, 2 de noviembre de 1965, 6 de octubre de 1967, 3 de julio de 1971, 21 de mayo de 1976 ...), pero la resolución del contrato es acto del contratante que considera incumplido el mismo por el otro (S. de 17 de enero de 1986 ) y puede solicitarse mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolución que la acoge proclamación simple de la resolución ya operada (S. de 14 de junio de 1988 )".

Por consiguiente, si los compradores optaron por el cumplimiento, tal opción conlleva la indemnización de daños y perjuicios que por el retraso se les haya causado, por cuanto la indemnización de daños y perjuicios no se excluye por la opción de cumplimiento, como de manera expresa se establece en el párrafo segundo del artículo 1124 Código Civil , y, en todo caso, el pacto comisiorio en modo alguno puede perjudicar a los compradores por el incumplimiento del contrato, al ser éstos la parte perjudicada por el incumplimiento, retraso en la entrega. Pues el pacto de lex comisoria sólo puede establecerse en beneficio del perjudicado y en interés de la obligación, e interpretarse, en su caso, para que dicha obligación produzca efectos, pero no en contra de la naturaleza propia de la obligación o contrato de que se trate.

De conformidad a lo establecido en el presente y anteriores fundamento, se ha de concluir que nos encontramos ante un retraso imputable a la vendedora, y por lo tanto, al haber ejercitado los compradores la opción de cumplimiento, a los efectos del artículo 1124 Código Civil , y de igual modo, a los efectos del artículo 1101 del mismo texto legal, la vendedora vendrá obligada a la indemnización por el retraso, máxime cuando la entrega es, a los efectos de los artículos 1461 y 1462 Código Civil , una obligación esencial del vendedor en el contrato de compraventa, por lo que el retraso conllevará la correspondiente indemnización, por la privación del uso, y como se deriva de la Sentencia Tribunal Supremo, de 23 Julio 1997, recurso 2196/1993 "La falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso. En un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización". Al no ser objeto del recurso de apelación las cantidades fijadas por daños y perjuicios, hemos de estar a lo recogido en la sentencia apelada, que por otra parte ha de entenderse acorde al artículo 1106 Código Civil .

En consecuencia, los motivos de apelación han de ser desestimados, y procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEXTO: En cuanto a las costas del presente recurso, de conformidad al criterio de vencimiento del 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 398.1 de la misma Ley , procede imponerlas al apelante

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por PARQUE USERA S.L., representada por el Procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, de fecha 1 de febrero de 2008 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena al apelante respecto de las costas de la presente alzada.

Al notificarse la resolución procédase conforme a lo establecido en el artículo 248.4 LOPJ , haciéndoles saber que la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.