Sentencia Civil Nº 681/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 659/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00681/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006468 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 659 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 721 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Pelayo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Justa

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 721/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Pelayo representado por el procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo.

De otra como apelada Doña Justa representada por el procurador Don Antonio Gómez de la Serna Adrada.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de Enero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Justa contra Pelayo debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 20 de septiembre de 1981 en Madrid, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Justa si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto pro ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión o similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde las 20 horas horas del viernes hasta las 21 horas horas del Domingo, los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respetivo la otra mitad al otra progenitor. Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Pelayo abonará a Justa la cantidad de 450 euros por hijo que carece de independencia económica, 900 euros en total por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte. Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, estableciendo por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

5.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Pelayo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 22 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Pelayo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación en cuanto al ordinal tercero, dictando otra que fije como pensión alimenticia a satisfacer por Don Pelayo , la cantidad de 360,00 euros mensuales por cada uno de los hijos que carezcan de independencia económica, 700,00 euros en total por meses anticipados, manteniendo el resto de los establecido en la sentencia recurrida en cuanto a este ordinal y al resto de los que componen el fallo de la misma, con los demás pronunciamientos a ello inherentes. Mientras que la dirección letrada de Doña Justa pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte contraria.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Pelayo es Secretario de la Administración de Justicia, habiendo obtenido en el año 2005 unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 50.464¿79 euros, tal como consta en su declaración de la renta (documento que obra del folio 29 al 36 ambos inclusive), recibiendo en Septiembre de 2008 según la nómina aportada un líquido mensual de 2.985¿73 euros. El antedicho en el interrogatorio admitió que recibe un ingreso por el alquiler de un inmueble y que con otros dos alquileres se paga el préstamo hipotecario que grava las viviendas.

La demandante Doña Justa pertenece al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, habiendo obtenido en el año 2006 unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 30.454¿41 euros y en el año 2007 de 31.813¿90 euros, según las declaraciones de la renta aportadas (documento que obra del folio 38 al 45 ambos inclusive y documento que obra del folio 125 al 135 ambos inclusive).

Los litigantes en procedimiento de conciliación fijaron el 9 de Julio de 2003 la pensión alimenticia para los hijos del matrimonio en 624 euros. Del contenido de la demanda de conciliación y del acta no se desprende que los gastos de escolaridad quedaran excluidos del objeto de esta cantidad. Ahora bien el demandante en el interrogatorio reconoció que pagaba la mitad del recibo del colegio de Ángel y que ha venido haciendo los siguientes pagos: polideportivo, fútbol, seguro del automóvil de Pelayo . El acuerdo citado no es vinculante dado el cauce procesal donde se produce, pero debe ser valorado como expresión de la autonomía de la voluntad de los litigantes que son privilegiados conocedores de la realidad familiar. La alegación contenida en el escrito de oposición (folio 208) consistente en que el acuerdo fue aceptado por la demandante por la dependencia tanto económica como personal ha carecido de corroboración probatoria y es novedosa.

Existe una continuidad en la situación laboral de los litigantes desde que llegaron al acuerdo citado, por el contrario los gastos académicos de los hijos desde entonces han sufrido una disminución radical, pues antes acudían a un colegio privado y ahora el mayor asiste a la universidad pública y el otro al instituto.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustada a Derecho mantener la cantidad pactada por los litigantes con las actualizaciones devengadas desde entonces que asciende a 720 euros.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo en nombre y representación de Don Pelayo contra la sentencia dictada en fecha 22 de Enero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de divorcio nº 721/08 a instancia de Doña Justa contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que se fija la pensión alimenticia para los dos hijos en 720 euros mensuales, lo que no implica la devolución de las mayores cantidades que hayan sido abonadas por entenderse consumidas, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.