Sentencia Civil Nº 681/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 472/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000472/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 681

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos Señores:

Presidenta

Dª. MARIA CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000234/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Bruno , Diego Y Zulima , COMO HEREDEROS DE D. Geronimo , dirigido por el/la letrado D. IGNACIO GRAU GRAU y representado por el Procurador D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU, y de otra como demandada - apelada ASEGURADORA VALENCIANA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS, dirigida por la letrada Dª. LAURA SANCHEZ SABATER y representada por el Procurador D. IGNACIO MONTES REIG.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, con fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Bruno , D. Diego y Dª Zulima , con imposición a los actores de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintidós de diciembre de dos mil diez para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu, en nombre y representación de Bruno , Diego Y Zulima , en su calidad de herederos de D. Geronimo se formuló demanda de juicio ordinario contra ASEGURADORA VALENCIANA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (ASEVAL), tenía por base la existencia de contrato de seguro entre el fallecido padre de los actores y demandada, en virtud del cual, entre otras eventualidades quedaba cubierta la contingencia de fallecimiento, produciéndose el evento que daba lugar a la percepción del importe asegurado con fecha 20 de marzo de 2006. Interesaban que se condenase a la entidad demandada a hacer pago a los actores de la cantidad de 41.674'50.-€ en concepto de capital principal asegurado, más los intereses legales incrementados en un 50% desde el fallecimiento (22 de marzo de 2006) con más las costas.

A la anterior demanda se opuso la entidad demandada, fundaba su oposición en el incumplimiento del asegurado de la obligación impuesta por el Art. 89 y 10 L.C.S . , pues no declaró en el cuestionario de salud padecimientos anteriores a la fecha de la contratación, que según la demandada hubieran supuesto la no aceptación de la póliza.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar acreditada la concurrencia de dolo contractual en el fallecido, quien a pesar de su pleno conocimiento de las dolencias que padecía, lo ocultó a la aseguradora demandada, por lo que el asegurado omitió obligaciones esenciales en la contratación del seguro, lo que hacen correcto el rechazo del siniestro.

Contra la anterior resolución se alzó la parte actora que formuló lo siguientes motivos de recurso:

Incongruencia omisiva por no responder la sentencia impugnada a puntos esenciales del litigio. En base a la indicada alegación sostiene el recurrente que la sentencia no presenta respuesta a los siguientes extremos:

Se trata de un póliza de seguro vinculada a un préstamo hipotecario, comercializado y rellenado por el empleado de banca

Las cláusulas limitativas de derechos estaban incorporadas a unas condiciones generales no suscritas por el asegurado.

El cuestionario de salud al que fue sometido no puede considerarse un verdadero cuestionario de salud.

Error de derecho en la valoración de la prueba consistente en el interrogatorio del legal representante de la entidad demandada. Sostiene el recurrente que efectivamente el fallecido conocía que padecía diabetes antes de la firma del seguro, pero no se le preguntó por esa enfermedad, ni sabía que moriría cuatro años después, ni tenía limitación física, mental funcional o laboral antes de concertar la póliza, y así en base al interrogatorio del legal representante de ASEVAL concluye que fue interpretado erróneamente.

Error en la valoración del cuestionario de salud. El cuestionario fue rellenado por el agente y firmado por el tomador de la póliza, señala que los datos de peso y estatura señalados en la póliza son inferiores a los que figuran en la autopsia. El beneficiario del seguro es el Banco por hallarse vinculado a un crédito hipotecario. No se preguntó en el cuestionario expresamente sobre el padecimiento de diabetes, se confunde por la gente estar bien son sentirse bien. Las condiciones generales no fueron suscritas por el fallecido. Añade el recurrente que el cuestionario de salud de la demandada ha sido calificado como impreciso en reiteradas sentencias.

Error en la valoración de la prueba de carácter personal, testifical y pericial, en cuanto a la primera sostiene que avala las pretensiones actoras. En cuanto a la pericial manifiesta el recurrente que confunde el perito la situación en que se encontraba el fallecido en el momento del fallecimiento con el estado que presentaba en el momento de la suscripción de la póliza, combate el recurrente la relación de causalidad entre la diabetes y la pericarditis adhesiva

La historia clínica refleja que en 1994 se encontraba muy bien y en el año 1995 sigue bien el tratamiento.

Concluye que no consta la existencia de dolo, más aun cuando transcurrieron tres años y ocho meses entre el fallecimiento la concertación del seguro. En cualquier caso de existir culpa grave operaría la cláusula de incontestabilidad del art. 89

SEGUNDO.- Alega como primer motivo de recurso la concurrencia de incongruencia omisiva, por no contestar la sentencia recurrida, a entender del recurrente, sobre extremos esenciales. Cita el ATC 312/08 y la STS de 14 de octubre de 2009 .

Respecto de la incongruencia omisiva, en relación con el art. 24.1 CE , la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional, y concretamente la STC 27abril 2010 señala " Por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) por incongruencia omisiva, este Tribunal ha reiterado que ésta tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, subrayando que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

Por el contrario, este Tribunal ha puesto de manifiesto que respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, destacando que cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia (por todas, STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 4)., y la STC de 21 de diciembre de 2009 tiene dicho "Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 CE cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2 ; 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2 ; 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ; 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2). Y ello no puede apreciarse en el presente caso.

Citaba el recurrente en defensa de sus intereses el ATC 312/08 y la STS de 14 de octubre de 2009 . El primero incide en la propia doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, sólo es susceptible de tener relevancia constitucional hábil para dar lugar a la nulidad, la incongruencia omisiva que se produce por falta de respuesta del Tribunal a lo que constituyan las pretensiones esenciales del procedimiento, no las meras alegaciones para el sostenimiento de aquellas. En cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo, relativa a una acción de deslinde sobre un monte de titularidad vecinal, no resulta de aplicación a la presente litis.

El motivo de recurso ha de ser desestimado, la argumentación del mismo viene referida, no a la omisión de la sentencia respecto de pronunciamientos relativos a la pretensión ejercitada, sino respecto de alegaciones aducidas para fundar las pretensiones, lo que en modo alguno ha de dar lugar a la apreciación de la sostenida incongruencia.

De otro lado, debe significarse, que la consecuencia natural de la omisión de respuesta a las pretensiones fijadas en demanda es la declaración de nulidad, y que tampoco esta es perseguida por el recurso interpuesto.

Debe añadirse que los argumentos en que el recurrente hace descansar el motivo de recurso que se analiza son desarrollados en los restantes motivos de recurso con base en la concurrencia de error, lo que por sí mismo evidencia la falta de sustantividad de la sostenida incongruencia como motivo de recurso. Consideramos conveniente poner de manifiesto que contrariamente a lo sostenido en el recurso, el art. 218 LEC en modo alguno exige una valoración de la prueba individualizada, ni que la sentencia precise si la valoración del acervo probatorio ha sido conjunta o individualizada.

TERCERO.- Los restantes motivos de recurso vienen todos referidos a la valoración de la prueba practicada, tanto la de carácter personal, como pericial, y documental, o bien combate la ausencia de aplicación del art. 89 LCS . En cualquier caso, el recurso formulado viene a refutar la aplicación del art. 10 in fine LCS que efectúa el juzgador a quo.

La situación fáctica que da lugar a la presente litis es el rechazo de la entidad aseguradora demandada a hacer pago a los herederos del asegurado SR. Geronimo del capital asegurado mediante el seguro de vida cód. Núm. 95/015 . El Sr. Geronimo falleció el 20 de marzo de 2006 en su domicilio. El informe de autopsia señala que la causa de la muerte fue una insuficiencia cardiaca.

La entidad aseguradora se opuso a la demanda por cuanto el asegurado incumplió con el deber del art. 10 LCS , omitiendo la existencia de enfermedades que mantienen relación de causa-efecto respecto del motivo del fallecimiento.

El Tribunal Supremo, en torno al art. 10 de la LCS y la concurrencia de dolo en la declaración del tomador del seguro, viene admitiendo, como no podía ser de otro modo, a tenor de la norma citada, que exonera al asegurador del cumplimiento de la prestación convenida, lo que de otro lado constituye la lógica consecuencia del carácter plenamente aleatorio del contrato de seguro, aleatoriedad que quiebra ante la omisión de información relevante para la configuración del riesgo asegurado y que en su máximo exponente llega a desvirtuar la aleatoriedad hasta el punto de desnaturalizar el carácter del contrato y en su consecuencia el equilibrio de las prestaciones de los contratantes, lo que en su máximo exponente, cuando media dolo o culpa grave del tomador del seguro, libera al asegurador del cumplimiento de la prestación comprometida. Así la STS de 29 de abril de 2008 , con cita de la sentencia de 18 de julio de 2002 "recuerda que las circunstancias omitidas en la declaración, para ser relevantes, son las que pueden influir en la determinación de los riesgos, y la fijación de ello es una cuestión de hecho exenta de control casacional. La de 22 de mayo de 2003 declaró:

"El párrafo 3º del artículo 10 termina diciendo que "si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará exonerado el asegurador del pago de la prestación". Al referirnos a este supuesto, como hace la doctrina más autorizada, interesa hacer notar, en primer lugar, que se trata de estudiar el supuesto en el que exista dolo o culpa grave del tomador del seguro. La Ley, en este caso, se refiere a los dos conceptos, mientras que en otros se alude únicamente al dolo o, con terminología insegura, de la que había pretendido huir el Proyecto de Ley, a la "mala fe".

El elemento intencional al que es tan sensible el contrato de seguro, ha querido extenderse en este caso del artículo 10 a esos dos supuestos. Comprende así el caso de declaraciones inexactas o recientes por dolo, es decir, cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículo 1.260 y 1.269 del Código civil y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de agosto de 1993 y 24 de junio de 1999 )". En el mismo sentido la STS 15-11-07 señala: "El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro regula el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura. Su alcance y consecuencias han sido configurados por esta Sala, en sentencias, como la de 1 de junio de 2006 , que literalmente establece que: "A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10 , al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: «quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el». El cambio operado en la concepción de este deber de declaración del riesgo respecto a la que prevalecía en el Código de Comercio ha alterado sustancialmente la normativa anterior. El artículo 10 , en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 28 de octubre de 1998 )".

En el contexto normativo y jurisprudencial expuesto, en relación con el concreto caso presente y en cuanto al estado de salud del asegurado al tiempo de suscribir el contrato de seguro y suscribir el cuestionario de salud (19 de octubre de 2002), consta acreditado que padecía las siguientes enfermedades:

Diabetes melitus insulino dependiente al menos desde 1.989

Neuropatía diabética autonómica

Pié diabético o mal perforante plantar

Neumopatía tuberculosa, lo que ocasionó que en 1989 estuviera ingresado en Sanatorio antituberculoso, con una afectación muy grande, su cicatrización dio lugar a fibrosis pulmonar cicatricial, hipertensión pulmonar, bronconeumopatía crónica obstructiva e insuficiencia respiratoria.

El informe pericial obrante a los folios 311 y siguientes señala que la insuficiencia cardiaca del Sr. Geronimo se produce por una miocardiopatía diabética con metabolopatía cardiaca diabética que hacen intratable la insuficiencia cardiaca, cardiopatía isquémica coronaria con afectación subclínica (50%) de la coronaria anterior descendente y pericarditis crónica adhesiva global tuberculosa contagiada por continuidad desde la tuberculosis del lóbulo inferior izquierdo que envuelve el pericardio.

De la existencia del diagnóstico de diabetes existen antecedentes desde 1.989 (f. 208 del historial médico), constando incluso un ingreso hospitalario por coma hipoglucécimo en 1.992 (folio 280 de la historia clínica), constado que en fecha 8 de agosto se efectuó control en la fe con múltiples alteraciones hematológicas y una evidente hipoglucemia (folios 136 historial clínico), también el 25 de septiembre de 2002 se efectuó un control de diabetes al Sr. Geronimo en La Fe (folio139 del historial clínico), el 10 de octubre igualmente, es decir tan solo nueve días antes de la suscripción del cuestionario de salud, en ambos exámenes se aprecian alteraciones evidentes en los niveles de glucosa. Debe añadirse que como paciente, no cumplía rigurosamente con las indicaciones médicas, consta que, en enero de 2006 había sido remitido, el menos en dos ocasiones, al cirujano cardiovascular, sin que quisiera acudir. Respecto de los controles periódicos de glucemia tampoco era cumplidor, en 1.994 consta "sigue a su aire los controles", en el año 1995, tras un ingreso hospitalario consta "no hace dieta".

De la prueba pericial practicada dos son las conclusiones esencialmente relevantes, de un lado, a la fecha de la suscripción del cuestionario de salud el Sr. Geronimo era plenamente consciente y conocedor de la enfermedad, de otro lado la existencia de diabetes incidió con relación de causalidad, según el propio perito, en la muerte del enfermo.

Establecido lo anterior es evidente que el Sr. Geronimo faltó a la verdad cuando suscribió el cuestionario de salud, es cierto que el cuestionario no pregunta expresamente por la diabetes, pero esta enfermedad, se diagnostica precisamente con muestras de sangre, y el cuestionario si pregunta específicamente "si padece o ha padecido cualquier afección de sangre", también pregunta el cuestionario sobre "alteración física o funcional", a lo que contestó en forma negativa, también contestó en forma negativa si se le había recomendado..someterse a algún tratamiento o intervención" contestando igualmente en forma negativa pese a que desde 1.989 era insulino dependiente, negó igualmente consumir habitualmente bebidas alcohólicas o algún tipo de medicación, lo que igualmente es falso a la vista del historial médico y concluía aseverando su buen estado de salud. Llegados a este punto, poco importa que el cuestionario de salud fuera rellenado conforme a programa informático que se le facilita al agente, pues lo cierto es que el SR. Geronimo suscribió con su firma la contestación a las anteriores preguntas, en las que de forma generalizada faltó a la verdad, sin que sea óbice a la aplicación del art. 10 in fine de la LCS la ausencia de suscripción de las cláusulas limitativas pues no se funda el juzgador a quo para la resolución de la litis en la aplicación de cláusula limitativa alguna, sino en el propio tenor de la Ley para mantener la equivalencia de las prestaciones en un contrato esencialmente aleatorio, cuya naturaleza quiebra ante la actitud del asegurado de faltar a la verdad y siendo el asegurado absolutamente consciente no solo de la enfermedad sino de la gravedad de la misma que incluso ocasionó ya en 1.992 un ingreso hospitalario por coma hipoglucémico, y un severo deterioro orgánico ante la pertinaz laxitud del fallecido en el control de su enfermedad, situación radicalmente distinta de la analizada por la SAP de Valencia Secc. 7 de 6 de febrero de 2008 que cita el recurrente, sin que la percepción que de la enfermedad tengan vecinos pueda incidir en la innegable ausencia de veracidad del Sr. Geronimo en la suscripción del cuestionario de salud, sin que sea tampoco de aplicación la SAP de esta Sección de 11 de julio de 2007 , en cuanto que en aquella ocasión se trataba de seguro colectivo y además no existía propiamente un cuestionario de salud, sino únicamente una declaración de salud siendo constante la jurisprudencia que ante la ausencia de cuestionario de salud considera que la entidad aseguradora ha de pechar con las consecuencias de la concertación del seguro.

CUARTO.- Sostiene el recurrente que, caso de concurrir culpa grave operaría la cláusula de incontestabilidad del art. 89 L.C .S. El art. 89 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre, del Contrato de Seguro , se encuentra ubicado en el Título III, Sección 2ª, dentro de los preceptos reguladores de una modalidad concreta de seguro cual es el "seguro sobre la vida" y establece una remisión expresa a las disposiciones generales de la ley (art.10 ) para el caso de reticencias o inexactitudes en las declaraciones del tomador que influyan en la estimación de riesgo. Atendiendo a la citada remisión, no puede ignorarse que el artículo 10, en su párrafo tercero , contempla la posibilidad de que el siniestro acontezca o sobrevenga antes de que el asegurador haga la declaración rescisoria a la que se refiere el párrafo anterior, como aquí ha ocurrido, situación en que, por expresa previsión legal, únicamente puede liberarse el asegurador si hubiera existido prueba en autos de que el tomador actuó dolosamente o con culpa grave; como aquí acontece, mientras que en otros supuestos, donde la inexactitud o reticencia no tiene su origen en el dolo ni en la culpa grave del tomador, sino únicamente en una culpa leve, si el asegurador no optó en plazo por la rescisión (plazo que el artículo 89 fija en un año para los seguros de vida), procedería tan sólo la reducción proporcional de la prestación, (que es la solución apuntada por la Sentencia de 1 de junio de 2007 "en el supuesto de actuación del tomador sin dolo o mala fe, nos hallamos ante una reducción proporcional de la indemnización partiendo de la relación que existe entre la prima pagada y la que debiera haber sido pagada si el riesgo hubiera sido declarado en forma regular").

Analizando a efectos de qué se entiende por dolo, como señala la Sentencia del TS de 3 octubre 2003 es "el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil , es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996 , requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad", la Sentencia de 12 de julio de 1993 nos dice que: "El dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, que de haberlo sabido la otra parte, influiría decididamente en su voluntad de celebrarlo y que encuentra su encaje legal en el artículo 1269 del Código Civil ".Por culpa grave se han de entender aquellas declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario".

Sin embargo, tres Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de gran importancia sobre esta materia de 18 de mayo , 12 de julio y 25 de noviembre de 1993 declaran que: "teniendo en cuenta que en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o de mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de sí la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar".

También ha de recordarse que, se presume la buena fe y ha de probarse la mala fe, y que es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988 que nos dice: "La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija".

Lo cierto es que al caso presente, tal como ha quedado expuesto, el Sr. Geronimo desde 1.989 era diabético insulinodependiente presentando incluso episodios de coma y complicaciones inherentes a la enfermedad como el pie diabético con especial incidencia desde 2002, indicando el perito judicial que las relaciones entre pie diabético, diabetes mellitus I y pericarditis adhesiva es evidente, todo lo cual excluye la posibilidad de aplicación del art. 89 LCS .

QUINTO.- Señala el recurrente que no se ha valorado que el seguro suscrito se hallaba vinculado a la concertación de un crédito hipotecario. Lo cierto es que de la vinculación de uno y otro negocio jurídico ninguna mención se efectuaba con la demanda, constituyendo una alegación novedosa que en cualquier caso no ha de tener trascendencia respecto de la resolución que haya de recaer pues aun cuando el testigo en la vista manifestase que suscribió el contrato de seguro para la adquisición de la vivienda ante la insistencia de la entidad bancaria, lo cierto es que ello en modo alguno le impedía haber respondido verazmente al cuestionario al que fue sometido y que como se ha de concluir del propio testimonio no resultaba, como efectivamente no resulta, obligatoria la suscripción de contrato de seguro alguno, pudiendo el Sr. Geronimo bien no suscribirlo, bien suscribirlo poniendo de manifiesto la realidad de su estado de salud.

SEXTO.- La confirmación de la resolución recurrida ha de dar lugar a la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso formulado por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu, en nombre y representación de Bruno , Diego Y Zulima , en su calidad de herederos de D. Geronimo , contra la sentencia de 22 de diciembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Moncada , la que confirmamos con imposición al recurrente de las costas causadas con su demanda.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil diez.