Sentencia Civil Nº 681/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1141/2011 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1141/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BERGA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 160/2011

S E N T E N C I A Nº 681/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 160/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Berga, a instancia de Dª. Vicenta , representada por el procurador D. JOSEP-RAMON JANSA MORELL y dirigida por el letrado D. VALENTÍ CALDERER TORRESCASANA, contra D. Rafael , representado por la procuradora Dª. EVA PUIG GRACIA y dirigido por la letrada Dª. MONTSERRAT BADIA PIQUE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Vicenta contra don Rafael Y DISPONGO la adopción de las siguientes medidas referentes al hijo menor de edad de ambos, Juan Pablo :

1º- La guarda y custodia se atribuye a la madre, manteniéndose compartida la potestad sobre el menor de ambos progenitores.

2º- Se establece, en defecto de acuerdo, un régimen de visitas a favor del padre con las siguientes características:

a) Fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta los domingos a las 20:00 horas, siendo el padre responsable de recoger al menor en el centro escolar así como su reintegración al domicilio materno.

b) El padre tendrá derecho a relacionarse con el menor un día intersemanal que, en defecto de acuerdo, será el miércoles, desde la salida del colegio en período escolar o desde las 17:00 cuando no sea periodo lectivo hasta las 21:00 horas, en que deberá acompañarlo al domicilio materno.

c) Asimismo, quedando sin efecto el régimen de período escolar antes establecido, el padre tendrá derecho a relacionarse con el menor la mitad de las vacaciones escolares. En las vacaciones de Navidad, desde las 10:00 del día siguiente a aquél en que finalicen las clases hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 y el segundo período desde dicho momento hasta el día inmediatamente anterior al que se inicien las clases, alternándose ambos progenitores, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y al padre los impares y viceversa. En Semana Santa, primer período desde las 10 horas del día siguiente al que acaben las clases hasta el miércoles a las 20:00 y el segundo desde entonces hasta el día inmediatamente anterior al que se inicien las clases, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los impares y así sucesivamente. En verano, del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto el primer período y del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto el segundo, correspondiendo el primero a la madre los años pares y viceversa, iniciándose dichas quincenas a las 10:00 y finalizando a las 20:00.

3º- En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo menor se establece la obligación del padre, don Rafael de pagar la cantidad 250 € (DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS) mensuales, que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, cantidad que será actualizada el primero de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Asimismo, el padre deberá satisfacer la mitad de los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo menor de edad.

4º- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto al hijo menor de los litigantes, Juan Pablo (nacido el NUM000 .2008), es recurrida por el padre del menor, señor Juan Pablo , demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la custodia del hijo a la madre así como a la prestación alimenticia que ha sido fijada en 250 € al mes. Solicita, en consecuencia, que se deje sin efecto tal medida y que se establezca la custodia compartida, puesto que las circunstancias de ambos progenitores son similares, tanto por lo que se refiere a las ocupaciones laborales como en lo que se refiere al soporte de las respectivas familias. Subsidiariamente solicita que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos y que se rebaje su cuantía, habida cuenta de que al estar en desempleo no puede pagar la cantidad fijada.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Por lo se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Respecto a la custodia compartida solicitada que solicita el padre de las menores, se ha de considerar que este tribunal comparte el criterio jurisprudencial (por todas la STS 22.7.2011 ), de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya. No obstante en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la "idoneidad" de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

En el caso de autos es cierto que el padre tiene similar disponibilidad de tiempo que la madre para dedicarlo al hijo común, pero en su recurso no desvirtúa el resto de las consideraciones que se realizan en la sentencia impugnada. Ha quedado probado, por el contrario, que desde la separación de facto no se ha ocupado del niño ni ha colaborado en los aspectos asistenciales, ni en los cuidados de su salud ni tampoco económicamente (ha podido recabar el auxilio de los tribunales y no lo ha hecho). Se alega no obstante que vive en el domicilio de sus padres y que cuenta con la ayuda de los mismos para atender al menor, pero omite por completo acreditar tales extremos. Sus padres no han comparecido en las actuaciones para mostrar su predisposición a recibir al niño en su casa en las condiciones que pretende el recurrente, ni han manifestado estar conformes con las ayudas que el hijo ofrece en su nombre.

Es preciso resaltar que en lo que se refiere a la guarda y custodia se ha de asegurar que la opción que se adopte es la mejor para el hijo menor, y en este aspecto la sentencia de primera instancia destaca que el menor Juan Pablo tiene como referente vital para la organización de su vida a la madre y, por lo que se refiere al padre, sin poner en duda sus nobles y naturales deseos, no existe constancia de su entorno, de sus capacidades ni de que queden garantizadas las necesidades básicas del menor.

Se ha de tener en cuenta que la custodia compartida no puede ser concebida como un premio o una recompensa para uno de los progenitores o una reprobación para el otro. La decisión ha de ser adoptada sobre la base del interés del menor. El recurso, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos del hijo se ha de considerar que los criterios de proporcionalidad entre las necesidades del niño y las posibilidades y medios de los progenitores han sido ponderados adecuadamente.

Para sostener su pretensión revocatoria en el recurso, aun cuando se reconoce que no se hizo alegación alguna al respecto en la fase declarativa, se ofreció contribuir con un máximo de 150 € mensuales. Como es lógico éste no es argumento que este tribunal de apelación pueda tener en consideración para revocar la sentencia en este extremo.

El recurrente manifiesta que no tiene trabajo pero consta que nació en 1983, por lo que cuenta con 29 años, y no ha probado que esté inscrito en la oficina de empleo, ni que realice esfuerzos por mejorar sus capacidades profesionales, ni que haya ofrecido su trabajo a empresas del territorio en el que vive o haya intentado buscar trabajo en otras ciudades. Tampoco ha acreditado que se encuentre enfermo o padezca dificultades físicas o psíquicas para trabajar. En consecuencia su pretensión no puede ser atendida.

CUARTO.- La desestimación íntegra del recurso justifica pronunciamiento de condena al recurrente al pago de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Rafael , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 11.7.2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de BERGA , sobre regulación de relaciones parentales sobre hijo menor, en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Vicenta y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus extremos. Con condena al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.