Sentencia Civil Nº 681/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1367/2011 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 475/2009 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm 1514/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por los procuradores doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y don José María Manero de Pereda en nombre y representación, respectivamente de Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León Este y de Construcciones Javier Herrán, S.L., compareciendo en esta alzada la procuradora Doña Lydia Leiva Cavero en nombre y representación de CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.A. y la procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvín ambas partes en calidad de recurrentes y recurridas.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.-El procurador don José María Manero de Pereda, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario, contra COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, DEMARCACIÓN DE BURGOS* y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: '... 1.- Se declare que la resolución del contrato de obra de 07.06.2006, referido en el Hecho Primero de la demanda, declarada por CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN, S.L. por carta de 11.10.2007, por causa imputable al COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEON ESTE, DEMARCACION DE BURGOS, fue válida eficaz. En su defecto, se declare la resolución de dicho contrato por causa imputable a la parte demandada.

2.- Se declare que el demandado COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, DEMARCACION DE BURGOS, adeuda a la demandante CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN, S.L.

2.a.- SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS QUINCE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (622.915,65 €), en concepto de liquidación de las obras, más I.V.A., con más los intereses del principal al tipo legal fijado por la Ley de Morosidad (que, a la fecha de presentación de la demanda, ascienden a NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS, Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS 9.768,66 €), o, en su defecto, al tipo legal general desde la presentación de la demanda.

2.a.-Se declare que, en contraprestación por el pago de los acopios referidos en el Hecho Décimo, apartado ' 2.d', de esta demanda, incluidos en la Liquidación reclamada, la parte demandada tiene derecho, en unidad de acto, a recibir dichos acopios.

2.b.- DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, Y TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (282.857,37 €), en concepto de daños y perjuicios ocasionados por las Modificaciones y Contradicciones descritas en el Hecho Tercero de la demanda, más I.V.A., con más los intereses del principal al tipo legal fijado por la Ley de Morosidad o, en su defecto, al tipo legal general.

2.c.- CIENTO CATORCE MIL SETECIENTOS DIEZ EUROS Y CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (114.710,53 €), en concepto de lucro cesante dimanante de la resolución el contrato de obra por causa imputable a la parte demandada, más I.V.A., con más los intereses del principal al tipo legal.

2.d.- DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS, Y VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (2.572,28 €), en concepto de intereses, liquidados en el Hecho Duodécimo, apartado '4', de la demanda, más I.V.A., con más los intereses de esos intereses liquidados, al tipo legal, desde la presentación de la demanda.

3.- Se condene al demandado COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, DEMARCACIÓN DE BURGOS, a pagar a la demandante CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN, S.L. los principales, I.V.A. e intereses reseñados en el apartado '2' precedente, letras 'a' a 'd' ambas inclusive.

4.- Se condene a la parte demandada, COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN DEMARCACIÓN DE BURGOS, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar a la demandante referidos principal, I.V.A., los intereses incrementados los legales en dos puntos desde la fecha de la Sentencié ( artículo 576.1 de la Ley 1/2000 ).

5.- Se impongan las costas a la parte demandada.

2.-La procuradora doña Elena Cobo de Guzmán y Pisón, en nombre y representación de COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, planteando en el mismo escrito demanda reconvencional terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: '...tenga por formulada reconvención contra la demandante Construcciones Javier Herrán, S.L. y tras sustanciarla por los trámites legales, se sirva condenar a la reconvenida a pagar a la Corporación que represento la cantidad de 1.434.867,50 €, más los intereses legales desde que incurrió en mora y las costas de este juicio'.

El procurador don José María Manero de Pereda, contestó la reconvención, oponiéndose a sus pretensiones, y acabó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que: '...apreciando la excepción opuesta, o en su defecto entrando en el fondo del asunto, se absuelva a CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L. de las pretensiones deducidas en la reconvención, con imposición de costas de la reconvención a la parte reconviniente'.

3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:'...Debo de estimar y estimo parcialmente, tanto la demanda principal como la reconvención presentada por los procuradores, Sr. Manero de Pereda y Sra. Cobo de Guzmán en nombre y representación de CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L. y del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN, SEDE DE BURGOS, respectivamente y en consecuencia debo de condenar y condeno a la expresada demandada, COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN, SEDE DE BURGOS, a que pague a la actora, la suma CIENTO VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (126.718, 36 euros) y a su vez CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L., ha de pagar al COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN, SEDE DE BURGOS, la suma de DOSCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (260.408,74 euros) y una vez compensadas, ambas cantidades resulta un saldo a favor de la reconveniente de 133.690,38 euros, sin hacer imposición de las costas causadas ni en la demanda principal, ni en la reconvención, debiendo de pagar cada parte sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por las representaciones procesales de la parte ambas partes, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dictó sentencia con fecha 5 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: '...Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José María Manero de Pereda, en nombre y representación de Construcciones Javier Herrán, S.L. y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Elena Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación de Colegio Oficial de arquitectos de Castilla y León, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, en los autos de Juicio Ordinario nº 1514/2007 y en consecuencia procede realizar los siguientes pronunciamientos por los que deberán de estar y pasar las partes:

1º.- Se estima parcialmente la demanda principal en la cantidad de 154.025,46 €.

2º.- Se estima parcialmente la reconvención en la cantidad de 20.000 €.

3º.- En concepto de intereses el resultado de la liquidación consistente en 134.025,46 €, que debe de pagar la parte demandada únicamente devengará los intereses procesales del artículo 576 LEC v desde la fecha de esta resolución hasta el

4º.- Costas. No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del proceso.

6º.- Se desestiman el resto de los pedimentos de las partes'.

TERCERO.- 1.-Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y casación, la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE. Argumentandoel recurso por infracción procesalcon apoyo en los siguientesMOTIVOS :

Primero.- Artículo 469.1 números 2 y 4 LEC . y del artículo 5.4 de la LOPJ .

Segundo.- Artículo 469.1 números 2 y 4 LEC y artículo 5.4 LOPJ .

Tercero.- Artículo 469.1 número 2 LEC y 216 y 217.1 LEC .

Cuarto.- Artículo 469.1 número 2 de LEC y artículos 216 y 218 LEC .

Quinto.- Artículo 469.1 número 2 LECy artículo 217 números 1 y 2 LEC .

Sexto.- Artículo 469.1 LEC y 5.4 LOPJ y artículo 218.1 LEC .

El recurso de casación, lo argumentó con apoyo en los siguientesMOTIVOS:

Primero.- Infracción del artículo 1156 CC .

Segundo.- Infracción del artículo 1258 CC en relación con los artículos 1588 y 1599 CC .

Tercero.- Infracción del artículo 1124 CC .

Por la representación proceda de CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L., se presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Argumentandoel recurso extraordinario por infracción procesalcon apoyo en el siguienteMOTIVO:

Único.- Artículo 469.1.2º LEC .

El recurso de casaciónlo argumentó en el siguienteMOTIVO:

Único.- Artículo 477.1 LEC ., por infracción el artículo 1106 CC .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de marzo de 2012 se acordó: 1º) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE.

2º) Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L. La procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvín, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO.-Habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para la celebración de la misma el día 22 de octubre del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.Francisco Javier Orduña Moreno,

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El presente caso, en el contexto de una acción de resolución de contrato de ejecución de obra y reclamación de cantidad, plantea como cuestión de fondo la concesión de una partida indemnizatoria tanto desde el ámbito procesal, por alteración de la causa petendi (causa de pedir), como desde el ámbito sustantivo o material de la interpretación errónea del contenido indemnizatorio dispuesto en el artículo 1006 del Código Civil ; dado que dicha partida se concede en concepto de rentas de alquiler abonadas por el uso de la antigua sede colegial cuando, en realidad, su solicitud responde a la pretensión de indemnización por las cantidades que hubiere podido percibir el Colegio de haberse terminado correctamente la nueva obra y haber dispuesto de la antigua sede para su alquiler.

2.En síntesis, en el iter procesal por la parte actora, 'Construcciones Javier Herrán, S.L.', se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de validez de la resolución de contrato de ejecución de obra y reclamación de cantidad y daños y perjuicios en la que se exponían los avatares por los que había discurrido el contrato suscrito por las partes para la construcción del edificio que albergaría la sede colegial del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León en la ciudad de Burgos. Se alegaban distintos incumplimientos contractuales que Ilevaron a la actora a resolver el contrato suscrito.

Turnada la demanda, correspondió su conocimiento al Juzgado de Primera instancia n° 2 de Burgos quien la registró con el número de procedimiento ordinario 1514/07. Dado traslado, la demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención en la que también se alegaban incumplimientos por parte de la constructora y se le reclamaba la cantidad de 1.434.867,50 euros.

LaSentencia de primera instanciaestimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención y, condenando a abonos mutuos a las partes, resultó una cantidad compensada a favor de la reconviniente de 133.690,38 euros

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, dictándose Sentencia de segunda instancia de fecha 5 de enero de 2011 , la cual constituye el objeto del presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, estimando parcialmente tanto la demanda principal, en la cantidad de 154.025,46 euros, la reconvención, en la cantidad de 20.000 euros y declarando que, en concepto de intereses, el resultado de la liquidación consistente en 134.025,46 euros que debe de pagar la demandada únicamente devengará los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Recursos interpuestos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Incongruencia extra petita. Procedencia.

SEGUNDO.-1.Inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte demandada y reconviniente, 'Construcciones Javier Herrán, S.L' interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en unúnico motivo. En dicho motivo se alega la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , señalando que la sentencia incurre en los vicios de incongruencia omisiva e incongruencia 'extra petita', señalando que la reconviniente solicitó 33.945,84 euros en concepto de valor en renta de la actual sede colegial, sita en la Plaza Virgen del Manzano, que quedaría libre en cuanto el Colegio se trasladara a la nueva sede a razón de 2.828,82 euros mensuales de acuerdo con un informe pericial de parte, aludiendo a las dificultades y demoras que podría suponer encontrar un inquilino', sin embargo, la sentencia recurrida condena al pago de 20.000 euros a la reconvenida en concepto de 'indemnización debida por rentas que se seguían pagando' por haber soportado el 'deber de pagar rentas por la antigua' por no haber podido 'acudir a su nueva sede abandonando la antigua y dejando de pagar las rentas por el alquiler correspondiente'. Señala la recurrente que el pronunciamiento de la sentencia no es congruente con una previa pretensión de la parte reconviniente.

Recurso de casación.

2.Inadmitido también el recurso de csación interpuesto por la parte demandada y reconviniente, 'Construcciones Javier Herrán S.L.' interpone recurso de casación que, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC , articula en un único motivo, en donde se alega la infracción del artículo 1106 del Código Civil . Señala la recurrente que el citado precepto ha sido interpretado por esta Sala en el sentido de que los daños para ser indemnizables deben de ser tangibles, reales, efectivos y constatados. No son indemnizables los 'sueños de fortuna' o las ganancias hipotéticas. Señala le recurrente que la condena al pago de la cantidad de 20.000 euros no corresponde a daños tangibles, reales, efectivos y constatados.

3.Como cuestión previa, antes de entrar a examinar el contenido de los recursos admitidos, debemos responder a la oposición del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León Este sobre su admisibilidad porque, a su entender, el pronunciamiento de la Audiencia Provincial que constituye el objeto de los presentes recursos se concretó por la sentencia recurrida en la cantidad de 20.000 euros, correspondiente a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios. Se aduce, también, que se trata de un supuesto de acumulación objetiva de pretensiones, en el que la importancia económica de la cuestión litigiosa tenia una cuantía o valor de 103.965,84 euros, de forma que lasumma gravaminisnecesaria para acceder a la casación viene determinada por la cuantía de esta pretensión formulada en apelación.

Esta Sala ha declarado que la reducción del objeto litigioso en la segunda instancia conlleva la correlativa reducción de la cuantía litigiosa, que queda entonces circunscrita a la materia debatida en la apelación y no comprende aquella que, por una u otra razón, hubiese devenido pacífica ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.° 1311/2001 ; 27 de mayo de 2009, RC n.° 460/2005 ; 29 de mayo de 2008, RC n.° 455/2001 y 20 de noviembre de 2008, RC n.° 677/2003 ). De acuerdo con esta doctrina, las incidencias acaecidas durante el proceso que afectan a su objeto -tales como allanamientos parciales, desistimientos parciales o el aquietamiento de la actora a la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda- tienen relevancia en orden a determinar la cuantía de la controversia que abre la vía de los recursos extraordinarios.Esta limitación no puede aplicarse cuando la reducción se lleve a cabo por la sentencia de segunda instancia, porque entonces se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes, la actora, y no por la otra ( AATS de 26 de febrero de 2002, RC 4836/1999 , y 21 de diciembre de 2004, RQ 1032/2004 ).

Este criterio, desarrollado bajo la vigencia de la LEC 1881, tras la reforma del artículo 1687 LEC 1881 por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ha sido mantenido en la aplicación de la LEC ( AATS de 30 de junio de 2009, RC n.° 1039/2007 ; 14 de julio de 2009, RC n.° 350/2008 y 8 de septiembre de 2009, RC n.° 559/2008 ) - STS de 8 de abril de 2011, RC n° 199/2007 -.

En atención a la doctrina antes expuesta la objeción presentada debe rechazarse.

El óbice de inadmisibilidad se funda exclusivamente en una parte de la cuantía de la cantidad reclamada por la vía reconvencional, en concreto 103.965,84 euros, por rentas dejadas de percibir y por el rendimiento de los locales y oficinas del nuevo edifico que no iban a ser utilizadas por el Colegio. Sin embargo, el litigio tenía una cuantía muy superior como se evidencia de las pretensiones pecuniarias interesadas tanto en la demanda como en la reconvención, derivadas de la liquidación del contrato de obra. Además, no ha operado en este caso la reducción de la cuantía litigiosa en la segunda instancia a la cantidad que señala el recurrido que se mantuvo como en el momento de presentación de la demanda reconvencional, ya que en el correspondiente escrito de apelación se interesó la estimación íntegra de la demanda reconvencional y la desestimación de la demanda.

En consecuencia procede analizar los recursos admitidos

4. Dada la imbricación jurídica de las cuestiones planteadas para su correcto examen se procede al análisis conjunto de los recursos interpuestos.

5.En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos deben ser estimados.

6.En relación al presupuesto de congruencia, motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, debe señalarse, tal y como se exponeen la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012),que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza' que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

En suma, por tanto, debe señalarse que la causa de pedir tiene su inescindible componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere mas procedente, es decir, limita el principio de iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, permitiéndose la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio, a su vez, debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate y sin causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 18 de junio de 2008, núm. 550/2008 ).

7.A la vista del marco delimitador expuesto, y pese a la dificultad que ejerce el presente caso en orden a la determinación de los diversos hechos con trascendencia indemnizatoria y liquidación de la compleja obra objeto de la litis, no obstante, debe señalarse que el pronunciamiento de la sentencia no resulta congruente con la pretensión determinada en la causa de pedir de la parte reconviniente (incongruencia extra petita).

En efecto, el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 9º, 1ª,b) de la sentencia recurrida se aparta del hecho que la parte reconviniente hizo valer en orden a su pretensión indemnizatoria, esto es, la imposibilidad de obtener el valor en venta de la antigua sede por el retraso producido en la ejecución y terminación de la nueva sede (Hecho Quinto A) de la demanda reconvencional), de forma que al conceder una indemnización en concepto de pago de renta de alquiler por la antigua sede no se atendió al hecho de la causa de pedir alterando los términos del debate, sin que pueda apreciarse error o imprecisión a la hora de formular su alegación por la parte reconviniente.

En el discurrir de este contexto, tampoco puede estimarse, como pretende la parte recurrida, que la incongruencia observada resulte convalidada en el auto de aclaración y subsanación, de 10 de marzo de 2011, en donde, fuera de una valoración global o sintética de los posibles daños ocasionados, el tribunal se ratifica en la autonomía e independencia de los hechos alegados y de su examen separado y diferenciado (Fundamento Segundo del Auto).

8.En el presente caso, como se ha señalado, la razón de incongruencia observada trasciende al ámbito sustantivo de la cuestión planteada, motivo único del recurso de casación, en donde la sentencia recurrida otorga el tratamiento de damnum emergens (daño emergente) a lo que en realidad es una pretensión de indemnización de un lucrum cessans (ganancia dejada de obtener), esto es, la reclamación por el valor en renta por la ganancia dejada de obtener por el Colegio en el caso hipotético de que hubiese podido alquilar su antigua sede;extremo que, aunque participa conceptualmente del contenido general indemnizable dispuesto por el artículo 1006 del Código Civil , exige su debida diferenciación y tratamiento, máxime cuando el perjuicio por dicho concepto, atendido a un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes con anterioridad se proyectan sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas.

TERCERO.-Estimación de los recursos y costas.

1. La estimación de los motivos planteados comporta la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos.

2. Por aplicación del artículo 398.2 no procede hacer expresa imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

3. En aplicación de los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada las dudas y complejidad en orden a la determinación de los hechos que plantea la cuestión objeto de la litis, no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Declaramos haber lugar al recurso por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de 'Construcciones Javier Herrán S.L.' contra la sentencia dictada, con fecha 5 de enero de 2011 , (aclarada por auto de 10 de marzo), por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 475/2009 , que casamos y anulamos, a los solos efectos de revocar la estimación parcial de la demanda de reconvención en la cuantía de 20.000 euros (Fundamento de Derecho Tercero, número noveno, apartado primero, letra b), confirmando el resto de sus pronunciamientos.

2. No procede hacer expresa imposición de costas de los recursos interpuestos.

3. Tampoco procede hacer expresa imposición de costas procesales en las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosFrancisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Francisco Javier Orduña Moreno, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.