Sentencia Civil Nº 681/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 48/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00681/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0013635

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0001185 /2012

Recurrente: Romualdo

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: MARIA MARGARITA FERREIRA SÁNCHEZFELIPE PRADO ALVAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Mercedes

Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Abogado: ROBERTO LOIS CALVO FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 681/14

En Vigo, a uno de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0001185 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2014, en los que aparece como parte apelante, DON Romualdo , representado por el Procurador de los tribunales, DON JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Letrado DOÑA MARGARITA FERREIRA SÁNCHEZ, y como parte apelada DOÑA Mercedes , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, asistido por el Letrado DON ROBERTO LOIS CALVO FERNANDEZ, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 16-09-2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Mercedes frente a Romualdo , dispongo las siguientes medidas definitivas:

1.- Los hijos de los litigantes quedarán bajo la guarda y custodia ordinaria de la madre, si bien la titularidad de la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h. del domingo, entregando a los menores en el domicilio materno.

b) Dos tardes durante la semana que no coincida con el fin de semana de visitas, que en defecto de acuerdo de los progenitores, se fija los martes, desde la salida del colegio hasta las 20 h. debiendo restituir a los menores en el domicilio de la madre; y los jueves (con pernocta) desde la salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana a la hora de entrada en el colegio.

c) Las vacaciones de semana santa se dividirá en dos períodos: eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

d) En las vacaciones de navidad, los hijos estarán el primer período del 22 al 30 de diciembre con su padre los años pares y el segundo del 31 de diciembre al 7 de enero con la madre; siendo a la inversa en los años impares.

En las festividades familiares (santos y cumpleaños de los niños o de los progenitores, incluso de los abuelos, día del padre, día de la madre) siempre se permitirá que el progenitor al que no le coincida estar con los menores pueda estar con ellos al menos dos horas, que a falta de acuerdo será de 18h. a 20 h.

3.- Se atribuye a la esposa e hijos Benjamín y Carmen el uso del domicilio y ajuar familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Vigo.

4.- En concepto de alimentos para dichos hijos, el padre deberá abonar la suma de 650 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre.

Esta cantidad será actualizada anualmente, conforme a la variación experimentada por el IPC según certificación emitida al efecto por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

5.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la actora, el demandado deberá abonar, durante cinco años, la cantidad de 900 euros en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe al efecto, y que será actualizada anualmente conforme al IPC .

Todo ello, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

Con fecha 26-09-13 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice:

' Se aclara el fallo de la sentencia número 560 de fecha 16 de septiembre del presente, en los siguientes sentidos:

Apartado 2º del fallo, se añade la letra e) con el siguiente contenido 'las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas alternas, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares'. Se añade la f) con el siguiente contenido 'las vacaciones escolares de carnaval se dividirán por mitad, disfrutándolas de forma alterna, el padre la primera mitad los años pares y la madre en los impares.'.

Apartado 4ºdel fallo que queda redactado de la siguiente manera' En concepto de alimentos para dichos hijos, el padre deberá abonar la suma de 650 euros para cada hijo dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre.Esta cantidad será actualizada anualmente, conforme a la variación experimentada por el IPC según certificación emitida al efecto por el INE u organismo que lo sustituya.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Romualdo , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20-11-14.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Guarda y custodia y atribución del uso del domicilio familiar.

La sentencia de instancia establecía en este aspecto:

' 1. Los hijos de los litigantes quedarán bajo la guarda y custodia ordinaria de la madre, si bien la titularidad de la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

3. Se atribuye a la esposa e hijos Benjamín y Carmen el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 de Vigo'.

El recurrente reproduce la pretensión principal de su escrito de reconvención, que no era otra que la atribución de la guarda y custodia de los menores al padre.

La sentencia, en esta materia, se remite al auto de fecha 16 de febrero de 2013 que resolvía sobre las medidas provisionales coetáneas. Y tal resolución aportaba una serie de razones que justificaban el pronunciamiento acogido: primero, el hecho de que ambos progenitores, al tiempo de cesar la convivencia, hubieren resuelto, de común acuerdo, que los hijos se quedaren con la madre en el que había sido domicilio familiar, pactando también y como consecuencia de tal medida, un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio; segundo, el hecho de que el padre hubiere trasladado su residencia a la localidad de Porriño; tercero, las incomodidades que el cambio de domicilio comportaría para los menores (verbigracia, la necesidad de madrugar para trasladarse al colegio); cuarto, la ocupación laboral del padre que tiene un horario variable, por lo que, en algunos periodos, no podría atender al cuidado diario de los menores (comidas, recogida en el colegio, etc.) y en fin, quinto, la circunstancia de que los niños siempre estuvieron al cuidado de la madre, que ha estado encargada de atenderles en lo cotidiano, por lo que los menores están acostumbrados a sus cuidados y atenciones, así como acomodados al domicilio familiar de Vigo (anecdóticamente, refiere la sentencia, que cuando los menores se ponen enfermos piden a su padre que los lleve junto a la madre).

Pues bien, si se parte de que la atribución de la guarda y custodia y el señalamiento del domicilio familiar, responde, en principio, a una decisión voluntaria del propio padre y se toma en consideración que las circunstancias que la sentencia pondera (por remisión a la anterior resolución que determina la misma solución en sede de medidas provisionales) no han experimentado variación o modificación alguna, siendo así que tampoco se han aportado razones fundadas que justifiquen un cambio tan radical de la medida, parece procedente mantener la misma en sus propio términos.

SEGUNDO.- Alimentos.

La sentencia, aclarada por el auto de fecha 26 de septiembre de 2013, señalaba al respecto: ' En concepto de alimentos para dichos hijos, el padre deberá abonar la suma de 650 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente, conforme a la variación experimentada por el IPC, según certificación emitida por el INE u organismo que lo sustituya'.

En relación con el criterio de proporcionalidad que debe regir la atribución y fijación cuantitativa de los alimentos, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

En el caso presente, la sentencia de instancia toma en consideración para fijar el quantumde la pensión alimenticia (650 euros mensuales para cada hijo) y como dato fundamental, los ingresos del padre, que fija en la suma de 5449,02 euros netos mensuales. Pues bien, debe corregirse la cifra que la misma señala como neta percibida por el demandado, atendiendo al dato de que las cantidades que el obligado a abonar la pensión ha percibido como trabajador de la 'Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Vigo S. A.' durante el año 2013 (como periodo más próximo respecto al que existen datos completos) se eleva a la suma media de 2335, 43 euros mensuales netos. Y, si se añade la suma de 1691,67 euros mensuales que percibe por la pensión de la Dirección General del Tesoro, como nómina de clases pasivas, se obtiene un total de 4027,10 euros netos mes, que es la cantidad de que ha de partirse. Y, ponderando el factor de las necesidades de los menores, a cuyos gastos normales debe añadirse solamente (y como plantea la propia demandante) la suma de, aproximadamente, 250 euros por cada hijo, correspondientes al transporte de asistencia al colegio y actividades extraescolares, resulta procedente, aplicando iguales parámetros que la sentencia si bien con la corrección antedicha, reducir la cuantía de la pensión alimenticia y establecerla en la suma de 550 euros mensuales para cada uno de los hijos.

TERCERO.- Pensión compensatoria.

En orden al estudio de las pretensiones indemnizatorias en el caso de ruptura unilateral o no de una unión de hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005 , señala: 'Pues bien, dentro del ámbito del derecho resarcitorio y dada la ausencia de norma concreta que regule la cuestión actual, habrá que recurrir a la técnica de «la analogía iuris», o sea no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho. En conclusión, que hay que entender la «analogía iuris» como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales del Derecho. O dicho con otras palabras, esta «analogía iuris» - la «Rechtsanalogie» del BGB - parte de un conjunto de preceptos, de los que extrae, por inducción, su principio inspirador y lo aplica al caso no regulado. Todo ello lleva ineludiblemente a la aplicación, para resolver tal problema fundamentado en la disolución de una unión de hecho, al principio general del derecho - artículo 1. 1 del Código Civil - y a la figura del enriquecimiento injusto recogida en el artículo 10. 9 y en el artículo 1887, ambos de dicho Código , que siempre servirá como «cláusula de cierre» para resolver la cuestión.

Pues la compensación que se puede conceder en los supuestos de ruptura requiere básicamente que se produzca un desequilibrio, que se mide en relación con el otro cónyuge y que implica un empeoramiento en relación con la situación anterior. Estos rasgos definitorios de la base o causa de la compensación, ¿hasta qué punto son proyectables sobre una convivencia «more uxorio» en la que, por hipótesis, ni un cónyuge ni el otro se obligaron o vincularon a una vida en común? Habrá que estar, como ya se ha dicho, al supuesto, a la existencia de pactos, promesas o la creación y el sostenimiento de situaciones de facto de las que, por la vía de los «facta concludentia» se pueda deducir que hubo ese proyecto de vida en común y que se ha producido lo que se denomina la «pérdida de oportunidad», que sería, aquí, el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de «empeoramiento» que ha de calificar el desequilibrio. Y así, lo recogen sentencias de esta Sala, de 13 de diciembre de 1991 y 4 de junio de 1993 . Y en concreto la ya mencionada de 17 de junio de 2003, que afirma «se desprende una situación de enriquecimiento injusto. Esta situación tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido ('in quantum locupletiores sunt'). El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no solo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio ('damnúm. cessans'). El empobrecimiento no tiene porqué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de 'razón' o 'base' suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa - como sostiene un importante sector doctrinal - que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución constituye un postulado de justicia insoslayable».

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 octubre 2008 , reitera: 'Paralelamente a lo anterior, la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio - sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006 y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y 222/92 , por todas - aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aun más, hoy en día - como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.

Es, pues, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra insita en la convivencia 'more uxorio', la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por 'analogía legis' de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la 'analogía iuris' - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado - cuando por 'facta concludentia' se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común ( sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006 ), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos ( sentencia de 8 de mayo de 2008 ). Insistiendo en lo anterior, se ha de significar que esta Sala - cfr. Sentencias de 12 de septiembre de 2005 de Pleno y 19 de octubre de 2006 , y tras ellas, la de fecha 8 de mayo de 2008 - ha acudido al mecanismo de la analogía 'iuris' para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia 'more uxorio', presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto, expreso o tácito, establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada 'pérdida de oportunidad', que sería - como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - «el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de 'empeoramiento' que ha de calificar el desequilibrio». La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans') y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. Como se precisa en la sentencia de 8 de mayo de 2008 , de continua referencia, hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona y el desarrollo de la libre personalidad - artículo 10.1 de la Constitución - que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia 'more uxorio' de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial - artículos 97 , 98 y 1438 - con base en la similitud relativa entre uno y otro caso - y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional (sentencia 222/1992 ) - que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución - o nulidad, según el caso - del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas - sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía- y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto'.

Pues bien, en el caso presente, la sentencia de instancia, siguiendo ese método de integración y sobre la base de considerar que el trabajo del demandado se hubiere visto mermado de no haber contado con el auxilio de su esposa en el hogar (quien, por la atención a la familia, habría perdido la oportunidad de formarse y acceder al mercado laboral), entiende de aplicación analógica la doctrina del art. 97 del Código Civil (evidentemente la referencia de la sentencia a los arts. 10.9 y 1997 [ rectius , 1887] no puede ser al Código Civil español, sino al Bürgerliches Gesetzbuch, Código Civil alemán), asumiendo que se ha producido un desequilibrio económico en la posición de la ahora demandante que ha visto empeorada su situación respecto a la anterior de la relación more uxorio.Más de aplicar tal mecanismo analógico habrá de hacerse en su integridad, es decir, no solamente un aspecto de la regulación normativa de la pensión compensatoria consecuencia de la ruptura matrimonial. Y, en tal sentido, también habría de aplicarse el art. 101 del Código Civil , en cuanto previene que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Y esta última situación concurre respecto a la demandante, tal como resulta de la actividad probatoria practicada en este grado jurisdiccional ( art. 752. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y como ha reconocido la misma.

Excluido así el derecho, tampoco alcanzaría reconocimiento el mismo por la técnica de la doctrina del enriquecimiento injusto. Son requisitos de concurrencia indispensable para que pueda hablarse de enriquecimiento injusto, en un sentido técnico, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, los siguientes: la producción de un aumento o evitación de una disminución del patrimonio del demandado; el empobrecimiento del actor, al sufrir un daño positivo o ver frustrado un lucro esperado; la conexión causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; la falta de causa que justifique el mencionado enriquecimiento y la inexistencia de precepto legal que excluya el éxito de la acción (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 19 mayo 1993 , 19 diciembre 1996 , 25 septiembre 1997 , 21 marzo 2006 o 4 junio 2007 ). Pues bien, en el caso presente, no cabe hablar de empobrecimiento de la actora y correlativo enriquecimiento del demandado, ni que se haya dejado al conviviente al margen de todo provecho económico. A tal fin debe recordarse, sin propósito exhaustivo: primero, que también la actora venía obligada a la contribución de las cargas de la relación de pareja y de los hijos comunes, debiendo entenderse respecto a estos que podría considerarse como tal contribución la atención a los hijos comunes; segundo, que iniciada la convivencia (año 2002), el demandado vino satisfaciendo las cuotas de trabajadores autónomos de la Sra. Mercedes , hasta el mes de junio de 2004; tercero, que durante todo el periodo de convivencia (diez años, aproximadamente), fue el demandado quien proporcionó a la actora los medios económicos para subvenir a todas sus necesidades; cuarto, que igualmente durante casi todo aquel periodo, los dos hijos del anterior matrimonio de la actora ( Yolanda y Prudencio ) convivieron con la pareja, en la misma vivienda de la CALLE000 . NUM001 de Vigo, propiedad del demandado y a cargo del patrimonio de este (el anterior progenitor aportaba escasamente doscientos euros de alimentos) y quinto, que en la actualidad y como consecuencia de la atribución en la sentencia de instancia, la actora sigue disfrutando gratuitamente de la vivienda del demandado.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de D. Romualdo , contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , revocamos la misma, modificándola en los aspectos siguientes: a) Fijando la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 EUROS) mensuales para cada uno de los hijos, en concepto de pensión alimenticia y b) Suprimiendo la pensión compensatoria establecida a favor de la actora.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia y no se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.