Sentencia Civil Nº 681/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1356/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0010633

Recurso de Apelación 1356/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Modificación Medidas Definitivas 284/2014

Demandante/Apelante: DOÑA Magdalena

Procurador: Doña Cristina de Prada Antón

Demandado/Apelado: DON Herminio

Procurador: ..

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente ___________________________________ _/

En Madrid, a tres de julio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 284/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Magdalena , representado por la Procurador doña Cristina de Prada Antón y en su defensa la Letrado Doña Raquel Filgueira Plaza.

De otra, como apelado, don Herminio , quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Magdalena contra Herminio de modificación de medidas de Relaciones Paterno Filiales , procede modificar las visitas establecidas en la sentencia dictada el dia 24-marzo-2004 en lo que se oponga a las siguientes medidas.

Se suprime la pernocta y se establecen visitas de una tarde en fines de semana alternos, cuando el menor vaya a ver a la abuela paterna. Durante las vacaciones del padre se mantienen las visitas y durante las vacaciones de la madre se suspenden. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Magdalena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación de Don Herminio , escrito de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en orden a la práctica de la diligencia de exploración del menor, lo que tuvo lugar con fecha de 5 de mayo del presente año.

Con fecha de ayer se celebró la vista, valorando la dirección jurídica el resultado de la prueba practicada, e informando según convino a sus derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, ha solicitado la suspensión de la patria potestad para el padre, así como la suspensión del régimen de visitas del padre para con el menor.

Refiere que no es posible imponer al menor la obligación de visitar a su padre, cuando aquél no quiere la compañía del mismo y, por otra parte, afirma que el apelado no tiene habilidad para el ejercicio adecuado de la patria potestad.

El Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, o material, sí, como es el caso, se pretende la adopción de medidas relativas a la patria potestad y el régimen de visitas, pues aunque tales circunstancias no dependieran de la voluntad de dichos progenitores y, en concreto, del apelado, y concurrieran razones objetivas que permitieron concluir que el interés y el beneficio del menor, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , y los artículos 1 y 2 y 11. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, sólo si se demuestra que el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas puede perjudicar a los menores, en el desarrollo integral de los mismos, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

Dicho todo lo que antecede, es lo cierto que en el presente caso no concurren circunstancias graves o poderosas que determinen la medida que se pretende por la recurrente, en lo que se refiere, no ya a la privación de la patria potestad, que no se interesa, sino al ejercicio de dicha función.

La propia sentencia apelada hace mención al resultado de la exploración del menor, en lo que se refiere a los contactos, aunque mínimos, del padre para con el menor, siendo así que ello enriquece familiar y emocionalmente a dicho menor puesto que se propicia también la comunicación con su abuela paterna.

En esta alzada también se practicó la diligencia de exploración, ante el Magistrado Ponente del procedimiento, y aunque es cierto que el menor manifestó que tiene su vida organizada entre su madre y los abuelos maternos y aun reconociendo que hace ya algún tiempo que veía a su padre en el domicilio de la abuela paterna, donde actualmente reside este último, y aunque actualmente esta comunicación no existe, tampoco lo anterior constituye motivo suficiente para adoptar tan grave medida, y sin perjuicio de las facultades que la Ley concede al progenitor custodio para el caso que deba adoptar decisiones urgentes, de cualquier índole, que tienden a proteger y dar cobertura al interés del menor.

Por cuanto antecede, este primer motivo del recurso se desestima.

CUARTO: Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Por otra parte, en otro orden de consideraciones, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, ya menor, es promover su autonomía como sujetos.

Pues bien, tanto de la diligencia de exploración llevada a cabo en la instancia como la que ha tenido lugar en esta alzada, no se ha podido deducir que el menor no tenga voluntad de comunicar y estar con el padre, al margen de la circunstancia fáctica que actualmente se viene produciendo, lo que no quiere decir que no pueda ser corregida dicha situación en orden a normalizar las visitas y comunicaciones del menor para con su padre, y en estas circunstancias debe tenerse en consideración que la sentencia apelada ha establecido un mínimo régimen de visitas, a la sazón, una tarde del fin de semana, y siempre que el menor vaya a ver a la abuela paterna, suspendiéndose las comunicaciones durante las vacaciones de la madre.

No se advierte el perjuicio que se causa al menor manteniendo este pronunciamiento, de modo que, sin perjuicio de los acuerdos flexibles a los que puedan llegar tanto el padre como el menor, en orden a las visitas y comunicaciones entre ambos, es lo procedente ahora mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada.

Lo anterior también determina la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Cristina de Prada Antón, en nombre y representación de doña Magdalena contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 284/14, seguido a instancia de la citada contra Don Herminio , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1356- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe