Sentencia Civil Nº 681/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 469/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1724 DE 2012.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 469 DE 2014

SENTENCIA Nº 681/15

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a cinco de noviembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 1724 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Carlos María representado en el recurso por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada Doña María de los Ángeles Puche Aguilera, contra Doña Tamara representada en el recurso por la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert y defendida por el Letrado Don Antonio Checa Gómez de la Cruz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha tres de febrero de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 1724 de 2012 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO:ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos María contra DOÑA Tamara sobre modificación de medidas adoptadas en los autos nº 1277/2007 acordándose dejar sin efecto la visita intersemanal, los miércoles, fijada en la Sentencia de fecha 8.11.2007 , absolviendo a la demandada de las demás peticiones formuladas frente a ella..' (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día cinco de noviembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de divorcio de 8 de noviembre de 2007 se aprobó convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 14 de septiembre del mismo año por el que se fijaba una pensión alimenticia para el hijo menor del matrimonio, cuya guarda y custodia se atribuía a la madre, por importe de 525 € mensuales y a cargo del padre. La demanda de modificación de medidas pretende la rebaja de dicha pensión a la cantidad de 332 € mensuales al haber sufrido el progenitor alimentante una alteración absoluta en sus condiciones de vida con respecto a las existentes cuando firmó el convenio regulador, como son que su ex mujer no trabajaba y en la actualidad es funcionaria de la Diputación, que el demandante ha visto disminuido su sueldo de forma progresiva, suprimiéndose la paga extra de Navidad y actualmente vive con otra mujer con la que ha tenido dos hijos, nacidos el 7 de noviembre de 2011. La demanda de modificación contenía dos peticiones más, que se suprimiera como gasto extraordinario la obligación actual de abonar el 50% de un seguro médico en favor de su hijo Carlos Manuel que padece una pequeña discapacidad, petición de la que desistió en el mismo acto de la vista del juicio, y que se suprima el régimen de visitas a cargo del padre de un día intersemanal fijado en el convenio regulador por haberse trasladado el padre a Sevilla y haberse dificultado gravemente el ejercicio de esas visitas, lo cual ha sido estimado por la sentencia apelada habiendo mostrado su conformidad la otra parte y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos antes indicados, se deben compartir los motivos argumentados por la sentencia apelada en contra de la pretensión actora, en base a no haberse llegado a acreditar por el demandante la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas que acompañaron a la sentencia de separación. En ese sentido se viene manteniendo con reiteración por esta Sala que, conforme a lo establecido en el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación, divorcio o menores, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alteradosustancialmentelas circunstancias, de lo que se deduce que debe concurrir: 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias seansustancial,es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de acordarlas, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que respecta a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con carácter de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. En efecto, la petición de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia alegando que las circunstancias económicas del alimentante se han alterado sustancialmente por la congelación de sueldos de los funcionarios y el nacimiento de dos nuevos hijos de otra relación, invocando lo dispuesto por el artículo 146 del Código Civil que dice que la pensión debe ser proporcionada a las posibilidades del alimentante y los alimentistas, cuestión que fue denegada por la sentencia recurrida por considerar que no concurrían las circunstancias antes dichas o, al menos, no estaban convenientemente acreditadas, deberá correr idéntica suerte en esta alzada, ya que, conforme a las reglas de distribución del 'onus probandi'contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones, siendo de observar que, como bien dice la juzgadora de instancia,el actor en el momento en que se firmó al convenio regulador tenía un salario de 3600 € mensuales, si bien actualmente se ha reducido de manera progresiva hasta los 3080 €, con supresión de una paga extra de Navidad, y aun siendo pública y conocida la disminución de ingresos que sufrieron los funcionarios públicos de manera progresiva desde el año 2010, dicha disminución, en el caso de la parte actora de poco más de 1000 € anuales, no puede adquirir la entidad de variación o disminución sustancial, tratándose, sin duda, de una merma en sus ingresos pero no de la entidad suficiente para justificar una reducción en la pensión alimenticia establecida en su día por incapacidad para atenderla. Las dificultades económicas debidas a la crisis económica obligaron a una congelación de los sueldos de los funcionarios públicos y a la no percepción de una extraordinaria de Navidad, siendo las circunstancias de empeoramiento meramente coyunturales y no definitivas, pues la congelación del salario se compensan los funcionarios con la garantía de su percibo, siendo de hecho ya anunciado la devolución de la paga extraordinaria retenida y de la recuperación del poder adquisitivo cuando las circunstancias lo aconsejen, por lo que mal puede, sin más, llevar consigo, automáticamente, cual pretende el interesado, la reducción de la pensión alimenticia a favor de su menor hijo, pues olvida que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la constitución española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimento', recogiéndose en el 154.1 dentro de los derechos de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en art. 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',de lo que cabe colegir que esa proporcionalidad sobre la que pretende sustentar su tesis la parte recurrente cae por su propio peso, pues proyectada esa doctrina sobre el caso que nos ocupa, como hemos dicho, ofrece una respuesta contraria a los intereses formalizados en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, ya que el progenitor paterno, no custodio, es un oficial de alta graduación del Ejército, al parecer debería ya haber adquirido el rango de Teniente-Coronel, que ha participado en operaciones de nuestro ejército en el Líbano, por lo que reconoce haber obtenido ingresos extras por importe de 21.000 € en estos últimos años, lo que suma a su sueldo de más de 3000 € netos mensuales, con lo que obtiene ingresos suficientes para pagar la pensión que se comprometió con su esposa en el convenio regulador de la sentencia de divorcio a abonar para el hijo común, y para atender con holgura a los dos hijos habidos de su actual relación.

TERCERO.-Resta por analizar la otra circunstancia alegada relativa al nacimiento de sus nuevos hijos gemelos el día 7 de noviembre de 2011, hecho que en la sentencia apelada no se estima relevante, dado que entiende se trata de una situación creada de forma voluntaria, libre y unilateralmente por el obligado a la prestación de alimentos y que presupone una ponderación responsable, antes de tomar esa decisión, de la posibilidad de atender las nuevas obligaciones sin menoscabo de las ya contraídas. Esta valoración ha de ser igualmente mantenida en la alzada, si bien debe hacerse constar que sobre el nacimiento del nuevo hijo del progenitor alimentante, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial en la sentencia 30 abril de 2013 , reconociendo que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación esta que si redundaría en una disminución de su fortuna, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Alto Tribunal, que el nacimiento del nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. El presente caso no ha quedado acreditado que la madre del primer hijo, sobre el que se pretende la reducción de la cuantía de la pensión, contribuye personal y directamente a la alimentación del mismo con el que convive, y aunque ésta trabaje, es lógico pues ha de precaver a su propia subsistencia y complementar lo necesario para el menor con la ayuda de 525 € mensuales, o lo que ahora resulte tras las sucesivas actualizaciones, que le aporta el que fuera su marido, teniendo el hijo expectativas de un nivel de vida acorde con la posición económica y social de sus progenitores, especialmente su padre cuyo nivel social y económico es más que suficiente para mantener a sus tres hijos, y por lo que se refiere a la madre de sus nuevos hijos, con la que actualmente convive, se ha acreditado que se trata de una profesional de indudable nivel, ya que ostentaba en el hospital Victoria Eugenia, de la Cruz Roja de Sevilla, el cargo de responsable del departamento de consultas, y que haya tenido problemas en dicho trabajo, no parece que dejen de ser meramente coyunturales y, con esa experiencia, pueda obtener otro trabajo con cuya retribución colaborar en los alimentos de los hijos habidos con el apelante. Por todo lo expuesto, y por la acreditada capacidad económica del recurrente, debemos confirmar lo resuelto por la Sentencia apelada, desestimando el recurso.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino el nombre representación de Don Carlos María , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 1724 de 2012 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes, expido y firmo la presente en Málaga a 22/04/2016

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Fdo.: CONCEPCIÓN AGUILERA RIVERA