Sentencia CIVIL Nº 681/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 866/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00681/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000573

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000866 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000895 /2015

Recurrente: Soledad

Procurador: MARIA DEL ROSARIO PARRA PEREZ

Abogado: CARLOS BARRENECHEA GARCIA

Recurrido: Juan Ignacio

Procurador: MARIA LOPEZ GUISURAGA

Abogado: ROSA MARIA LOPEZ SALCEDO

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de noviembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 895/13 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Sra. López Guisuraga y defendido por la Letrada Sra. López Salcedo, y como demandada y ahora apelante Dª. Soledad , representada por la Procuradora Sra. Parra Pérez y defendida por el Letrado Sr. Barrenechea García, ambos profesionales del turno de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 4 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por Juan Ignacio contra Soledad y modifico las medidas habidas entre las partes en el sentido de extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar que tenía atribuida Soledad . Sin costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Soledad , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 866/2016. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de noviembre de 2016 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Juan Ignacio plantea demanda de modificación de medidas fijadas en sentencia de divorcio seguido de mutuo acuerdo, de fecha 8 de mayo de 2009, en la que se fijaban alimentos a favor de los hijos y se atribuía a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar, solicitando que se dejaran sin efecto los alimentos a favor de los hijos y la atribución a la esposa e hijos del uso de la vivienda y ajuar familiar, y en su lugar se le atribuyera a él y a los hijos dicho uso del domicilio, fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre de 120 € por cada hijo. Justifica sus pretensiones en el deseo de los hijos, ya mayores de edad, de convivir con el padre en esa vivienda y que el solar en el que se levantó la casa familiar es de su propiedad y de un hermano. La pensión de alimentos a favor de los hijos la funda en que, pese ser mayores de edad, carecen de trabajo y de independencia económica.

La demandada se opone a las modificaciones pretendidas, poniendo de relieve las malas relaciones entre las partes, derivadas de la actitud del actor frente a ella, pues vive en la planta baja de la misma vivienda, con el consentimiento de ella, pero le impide tener relaciones con terceras personas, señalando que ello no justifica la modificación pretendida. Niega que los hijos quieran convivir con el padre y que la vivienda sea del actor, pues se construyó constante matrimonio y la edificación es ganancial.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia en la que se estima parcialmente la demanda, declarando extinguido el derecho de la demandada al uso de la vivienda familiar, porque los hijos ya son mayores de edad por lo que la atribución de la vivienda no puede hacerse en función de con quien convivan los hijos mayores, pero no lo atribuye al actor, porque no acredita ser el interés más necesitado de protección, por lo que concluye que el régimen del uso del domicilio deberá ser el que corresponda al régimen económico matrimonial. Rechaza la pretensión del padre, hecha en el acto del juicio, de que se declaren extinguidos los alimentos de los menores por tener independencia económica. No impone costas a ninguna de las partes ante la estimación parcial de la demanda.

Contra la sentencia Dª. Soledad plantea recurso de apelación denunciando error en la valoración de las pruebas practicadas. Entiende que ella ha acreditado ser el interés más necesitado de protección, al ser inválida y tener una pensión mínima de invalidez. Argumenta que el hecho de la mayoría de edad de los hijos no es nuevo, al menos respecto de la hija, que ya lo era cuando se acordó en el convenio atribuir el uso de la vivienda familiar y que la sentencia es incongruente cuando niega que pueda pedir el actor la extinción de las pensiones de alimentos por ese hecho, pese a lo cual lo ha tenido en cuenta para privarle a ella del uso de la vivienda. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando la demanda, con costas.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, que se ha opuesto al mismo, defendiendo que se debe declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la demandada porque se le atribuyó en el convenio exclusivamente en función de que uno de los hijos era menor de edad, y tal circunstancia ha cambiado. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia, con costas.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, se ha de tener en cuenta que el procedimiento especial seguido (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012 y, como más recientes, las de 12 de marzo de 2015 (Rollo de Sala 15/2015), 16 de julio de 2015 (Rollo de Sala 475/15), 24 de septiembre de 2015 (Rollo 606/15) y 5 y 19 de noviembre de 2015 (Rollos 795/15 y 845/15), así como las más recientes de 14 de abril (Rollo 55/16) y 5 de mayo de 2016 (Rollo 325/16), recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusularebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, o intentar en un nuevo procedimiento alegar los mismos hechos u otros diferentes o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso fue la dictada el 8 de junio de 2009 en el anterior procedimiento de divorcio), o incluso anteriores, si se acredita que no se tenía conocimiento de los mismos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

Además, el éxito de la demanda de modificación de medidas impone al actor una exigente carga de la prueba no sólo de las nuevas circunstancias, sino de las que concurrían cuando se adoptaron las medidas que ahora pretende modificar. Ello es debido tanto al principio general de que corresponde al actor acreditar los hechos en los que sustenta sus pretensiones ( art. 217.2 LEC ), como por la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), dadas las relaciones íntimas y familiares que sirvieron para su adopción.

TERCERO.-En el caso ahora enjuiciado, la sentencia de primera instancia ha estimado sólo parcialmente la demanda planteado, limitándose a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por la Sra. Soledad , pero denegando atribuirlo al actor (D. Juan Ignacio ) y rechazando declarar extinguidos los alimentos a favor de los hijos del matrimonio. Como la única que recurre es Dª. Soledad , el resto de pronunciamientos se han de declarar firmes, y no pueden ser objeto de examen, resultando irrelevantes e innecesarios los argumentos del apelado sobre la situación de independencia económica de los hijos a efectos de la vigencia de la pensión de alimentos y su entrega a la madre con quien conviven dichos hijos.

La sentencia de primera instancia concluye que la mayoría de edad de los hijos, que además tienen 'independencia económica demostrada', es motivo suficiente para que se declare extinguido el derecho de uso a favor de la madre, pues la actual jurisprudencia no tiene en cuenta la convivencia de los hijos mayores de edad con uno de los progenitores para atribuir ese uso. Ciertamente la jurisprudencia vigente, señalada en la sentencia de primera instancia, ha precisado que la convivencia de los hijos con uno de los progenitores sólo determina la atribución de la vivienda y ajuar familiar si los hijos son menores o incapacitados, interpretando en ese sentido el párrafo primero del artículo 96 CC . Ahora bien, dicho precepto no implica que el hecho de llegar los hijos a la mayoría de edad conlleve la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por uno de los progenitores, sino que ha de atenderse entonces cuál de los progenitores ha de tener dicho uso, atendiendo al resto de los criterios que señala el comentado precepto.

Así el primer criterio a tener en cuenta, incluso antes de la minoría de edad de los hijos, es 'el acuerdo de los cónyuges', pues sólo en defecto de ese acuerdo, se aplican el resto de los previstos en el comentado artículo.

En el presente caso dicho acuerdo existe, pues la sentencia de divorcio aprobó el convenio suscrito y ratificado por las partes, en cuya cláusula III se establece: 'ASIGNACIÓN DEL DOMICILIO: Los cónyuges se reconocen mutuamente el derecho de fijar libremente su domicilio, atribuyéndose el uso del domicilio conyugal, sito en C/ Gabriel , NUM000 , DIRECCION000 , Murcia, junto con el ajuar doméstico de la vivienda, a la esposa, por ser ésta con quien van a vivir los dos hijos...'. Así pues, existe un acuerdo entre los cónyuges de atribuir el uso del domicilio y ajuar familiar a favor de la esposa, y se expresa como causa del acuerdo el hecho de que los hijos van a vivir en ella. No se dice expresamente que ello tenga una limitación temporal hasta que los hijos lleguen a la mayoría de edad, ni que sólo sea por la minoría de edad de uno de los hijos, pues Victoria ya contaba con 18 años cuando se firmó y aprobó dicho convenio, por lo que no puede interpretarse lo pactado en el sentido de que la atribución del uso estaba condicionada exclusivamente a la menor edad de Serafin .

No puede aceptarse ahora que se intente introducir el hecho de la independencia económica de los hijos para justificar que ya la convivencia con la madre no permite continuar con dicho uso, pues en su demanda el actor sólo invocaba como causa de ese cambio la voluntad de los hijos de convivir con él, y tal hecho novedoso no ha sido acreditado, por lo que no debió prosperar la demanda.

Incluso si se admitiera esa interpretación de que sólo durante la minoría de edad del hijo varón la madre tenía atribuido el uso de la vivienda familiar, lo que procedería sería ahora, desaparecida la causa de la atribución, determinar cuál era el interés más necesitado de protección para decidir a quien atribuirlo, y la propia sentencia de primer instancia sostiene que el actor no ha probado que el suyo sea el más necesitado, por lo que por dicho motivo debería haberse desestimado también la demanda.

Resulta extraño que la sentencia haya declarado que la demandada no tiene derecho a usar la vivienda, pero no lo atribuya al otro ex cónyuge, que por cierto, viene usándola en la planta baja por la mera tolerancia de la Sra. Soledad , como queda acreditado, conviviendo allí con su actual pareja y descendencia, limitándose a hacer un pronunciamiento declarativo negativo respecto de la Sra. Soledad (se extingue su derecho de uso), pero sin pronunciarse sobre si el mismo conllevaría que debe desalojarlo o si el Sr. Juan Ignacio puede ocuparla o también debe desalojar la parte de la vivienda que usa por tolerancia de la Sra. Soledad , pues al extinguirse el derecho de la misma, tampoco el precarista tendría derecho de uso.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia, dictando en su lugar otra que desestime la demanda.

CUARTO.-La estimación del recurso conlleva que no deba hacerse expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las de la primera, al desestimarse íntegramente la demanda, deben imponerse al actor, tal y como resulta del principio objetivo del vencimiento ( arts. 394 LEC y 1902 CC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Parra Pérez, en nombre y representación de Dª. Soledad , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 895/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. López Guisuraga, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Ignacio contra Dª. Soledad , imponiendo al actor las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.