Sentencia CIVIL Nº 681/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 508/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento: Familia. Modificación de Medidas Supuesto Conten. Nº 177/16
ROLLO Nº 508/17
SENTENCIA Nº 681/17
En la ciudad de Córdoba a 16 de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de Dª Amalia , representada por la
Procuradora Sra. Conde López y asistida de la Letrada Sra. Martín Carrasco contra D. Ovidio , representado
por la procuradora Sra. Páez López y asistida de la Letrada Sra. Romera Navarro, siendo en esta alzada
parte apelante Dª Amalia , con intervención del M. Fiscal y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación
interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. Miguel Angel
Navarro Robles.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 nº 3 con fecha 9/12/16, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo desestimar la demanda presentada por la procuradora Sra. Conde López, en nombre y representación de doña Amalia , frente a don Ovidio , representado por la procuradora Sra. Páez López, y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 10 de noviembre de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución anterior que desestimaba la precedente demanda de modificación de medidas, se interpone recurso de apelación por la parte actora, alegando de un lado la nulidad de actuaciones por haberse admitido el escrito de conclusiones de prueba de parte actora no obstante haberse presentado fuera de plazo además de exceder su objeto que era valorar la prueba de exploración de menores que como diligencia final se hizo después del juicio, comprendiendo conclusiones sobre la entera prueba practicada en el mismo, y de otro lado y en cuanto al fondo, el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, reiterando su petición de solicitud de custodia compartida en el interes que entendía de los menores de estar mas tiempo con la madre y posibilidad de ello dado el desenvolvimiento hasta la fecha del régimen de custodia exclusiva del padre a través del domicilio familiar que se viene compartiendo a los efectos del régimen de visitas establecido en favor de la recurrente, de modo que tanto en dias intersemanales como en fines de semana alternos y en su caso periodo de vacaciones respectivo, ella es la que materialmente entra en dicho domicilio y el padre sale del mismo, sin mayor incidencia y antes al contrario con beneficio de los menores cuyo bienestar se tambien se considera.

Por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la parte apelada se manifestó expresa oposición al recurso, en los términos de sus respectivos escritos de autos, interesando la confirmación de la sentencia que estiman ajustaba derecho y valorada conforme a la prueba obrante en autos.



SEGUNDO .- Respecto de la nulidad de actuaciones pretendida, en relación al escrito de conclusiones de prueba de la parte actora, por su presentación extemporánea y exceso de su objeto, que se dice objeto de petición al efecto en autos y que ni siquiera se menciona en la sentencia recurrida.

Es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, que indica que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad de actuaciones constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

En el caso la actuación de parte y la omisión judicial finalmente reprobada, no se valora con alcance de indefensión alguna de la recurrente, toda vez que no se reputa que las consideración de aquel escrito, de mera valoración de prueba ya practicada en autos, sean decisivas de la valoración judicial sobre prueba apreciada en la instancia, ni que lo pueda ser con mayor rigor, determinativa de la revaloración propiciada en la presente alzada, pues precisamente lo que se apela es el error en la valoración de la prueba padecida por el juzgador de Instancia, y se interesa una nueva valoración en esta alzada, que ha de suponerse igualmente libre y no sujeta a valoraciones de parte alguna, ni actora ni demandada. Se reputa por ello, la falta de mejor atención a su escrito de objeción formulado previo a sentencia, sin que en la misma se haga mención a ello, como mera irregularidad formal, que no cuestiona la independencia y libre valoración de la prueba actuada y por actuar en todo momento. De otro lado, del escrito tampoco no resultaban otros hechos o datos objetivos diversos de los ya obrantes en autos que hubieren sido sustraídos a la recurrente.



TERCERO .- En cuanto al fondo de la resolución igualmente cuestionada, resultaban como antecedentes apreciables, y conforme a la prueba practicada en autos y respectivas manifestaciones de parte en el acto de la vista, que Doña Amalia y Don Ovidio contrajeron matrimonio el 25 de octubre de 2003 y tuvieron tres hijos; Ernesto nacido el NUM000 .04, Andrea nacida el NUM001 .06 y Jacinta nacido el NUM002 .09. Habiendo recaído sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el 31.1.12, en virtud de convenio regulador (doc2 demanda)por el que, a los efectos que aquí interesan, se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre y se establecía un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde salida del colegio del viernes hasta el domingo noche y de dos tarde entre semana ' acudiendo a la madre al domicilio familiar para estar con sus hijos ' y así también de vacaciones, en esencia, por mitad (Semana Santa, Feria, verano y Navidades).

Además y ' En caso de enfermedad de los hijos cualquiera de los cónyuges podrá visitarlos sin ningún tipo de limitación ni impedimento' . A cargo de la madre se estableció igualmente una pensión de alimentos de 800 € por los tres hijos menores, 'mientras no sean independientes económicamente' a ingresar los cinco primeros días de cada mes y actualizable conforme al IPC. in perjuicio de sufragar por mitad los gastos extraordinarios.

La liquidación del régimen económico matrimonial se remitía 'a cuando las partes decidan' y el bien ganancial más significativo, la vivienda familiar, (C/ DIRECCION001 NUM003 DIRECCION002 ) estaba grabada con hipoteca (con cuota de 893,52 € al momento de la firma del convenio -y actual de 798,85-folio 198-), que junto a IBI, y seguros obligatorios serán sufragados por ambos por mitad. El coche familiar sigue utilizándolo el esposo que se hace cargo del préstamo que lo graba y de los seguros, mantenimiento y demás gastos del mismo .

El régimen de visitas y la relación de la madre con los hijos se ha venido desarrollando sin incidencias y con beneficio de los menores respecto de los que se reconoce por ambas partes su buen estado físico y emocional, así como en cuanto a salud y relaciones personales y resultados educativos, con buenas notas escolares (folios 59 y ss). Se vienen haciendo las visitas en el domicilio familiar, y asi tanto los días entre semana y como en los fines de semana alternos y en su caso vacacionales, se producen con la entrada de la madre en el domicilio familiar y salida correspondiente del padre.

La posible ampliación de las visitas y de estancias de más tiempo de la madre con los hijos, incluso con posibles pernoctas intersemanales o de fines de semana alternos, no resultaban objeto de mayor contradicción a salvo en el modo en que se concreta su ejercicio por la actora, por la vía de la custodia compartida interesada por ésta, semanalmente. Así no se desdeñaba ni se ponía especial inconveniente por el padre a una extensión del régimen de visitas con incluso pernoctas semanales y de fines de semana, pero no en el propio domicilio familiar y en con el régimen de alternancia del guarda compartida propuesta, sino manteniéndose la custodia en favor del padre y remitiéndose aquellas pernoctas a las posibilidades del domicilio actual de la madre u otro más adecuado al efecto.

La madre no descartaba siquiera ello, como otra alternativa posible, si bien que la supeditaba al disfrute de un domicilio con más habitaciones y siempre que dispusiera de los medios para ello, aun al parecer, con eventual cese de la actual pensión mediante un régimen de custodia compartida como vino a exponer o apuntar el Ministerio Publico en el acto de la vista. Lo que sin embargo no era considerado por la recurrente, al reputar mas beneficioso para los menores su mantenimiento, en todo momento, en el domicilio familiar, y la entrada y salida semanal del mismo de los progenitores que supone igualmente que por el padre se busque su propio domicilio.

Entradas y salidas intersemanales en régimen de custodia compartida que era considerado, por el padre, como aspecto esencial de quebranto de la estabilidad actualmente conseguida y en retroceso en las pautas adquiridas por los hijos con esfuerzo del mismo, valorándose así negativamente y de modo literalmente negasto por el mismo tal modificación pretendida de contrario. Destacando ademas las posibilidades de mayor tiempo ofrecido en favor de la madre, aspecto en que se mantenía enteramente abierto siempre con preservación de los hijos en la actual situación de custodia y de domicilio que les viene proporcionado un bienestar y estabilidad reconocida por todos.

En el aspecto económico, igualmente tratado en el acto de la vista, se destacaba por ella, -con unos ingresos como profesora titular, en torno a 2100 € (y nominas folio 166)- , que además del alquiler de la vivienda pequeña que tiene de dos dormitorios, viene cumpliendo debidamente, según entiende, la pensión de alimentos a su cargo, si bien que no literalmente, pues de conformidad con el padre lo que viene haciendo es afrontar el gasto entero de la hipoteca, pagando también la mitad correspondiente al padre (que entiende en unos 450 €, -que fueran en el momento del convenio si bien actualmente, como vimos no llegan a 400 al ser la cuota de 798,85€-) y la cuota del préstamo del coche familiar por 190 €, además de hacer las compras cuando está en el domicilio familiar y otros gastos necesarios sobre los hijos.

Por su parte el padre aclaraba que en realidad lo que de hecho viene recibiendo de ella, son unos 400 € de hipoteca y 190 de coche, esto último salvo en los dos meses de verano en que no recibe nada en tal concepto, pero que, no obstante, lo acepta por evitar mas conflicto y no necesitando más haciendo frente por sí a los gastos de los hijos y de la vivienda de Ibi seguros y mantenimiento con los ingresos que como profesor interino obtiene (sobre unos 1900 €). Aunque entiende que los 590 € que mensualmente viene recibiendo salvo dos meses de verano, le parecen poco.

Igualmente se objetaba por el mismo que teniendo ya los hijos más edad y asistiendo a actividades extraescolares, se vienen dando situaciones de tensión -que en todo momento reconoce aún existe en presencia de su mujer 'se corta el aire' 'hablo lo mínimo' con ella), en el sentido de que aunque no estuviesen los hijos las tardes entre semana en el domicilio por tener dichas actividades extraescolares por deportes, inglés o catequesis, ella igualmente sigue entrando en la casa y permanece el horario correspondiente que viene siendo entre las cinco o cinco y media de la tarde y hasta las ocho u ocho y media (mismos horario que el de entrada y salida los fines de semana). Y que habiéndole expresado o expuesto tal circunstancia, han surgido diferencias que entiende habrían conducido a la presente demanda.

Ella no aclaraba nada sobre el particular, al no haber sido ello tampoco objeto de mayor indagación en sede interrogatorio y en cuanto a la motivación esencial del cambio solicitado y beneficio que por ello pudiere destacar sobre los menores, se limitaba a reiterar que lo entendía beneficioso para ellos al poder tener los hijos un mayor contacto con la madre, como así ellos mismos se lo habían demandado.

Sin embargo el resultado de la exploración de los dos hijos mayores, (con 11 y 10 años al momento de la misma) ha sido justamente el contrario, con manifestaciones obstativas a todo cambio de su actual situación en relación a la madre, pues los dos reiteran su voluntad y deseo de permanencia con el padre y de seguir como están con la madre (folios 240 y 241).

Conocer el parecer de los menores, en las medidas que personalmente les afectan, conforma un indiscutible derecho que le pertenece, el cual los órganos jurisdiccionales han de posibilitar y proteger, siempre que cuenten con suficiente juicio ( arts. 92.2 y 6 del CC , 777.5 LEC , 9 de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, 12 de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990 o 23 b) 41.2 c) y 42.2 a) del Reglamento CEE 2201/2003).

Es cierto que al juzgador no le vinculan los exteriorizados deseos del menor, de manera tal que sea éste el que fije el régimen de guarda o el de comunicación o no con sus progenitores pues el menor, aparte de biológicamente, también lo es jurídicamente porque no puede tomar decisiones personales sin la concurrencia de sus representantes legales o, desgraciadamente si no están de acuerdo, con la del juez que podrá apartarse de sus deseos en orden a proporcionarle su formación integral, pero en el caso de autos los menores han expresado su parecer en términos que se valoran coincidentes con el interés apreciable en los mismos de su bienestar en todo momento considerado por las propias partes.



CUARTO .- Ante tales circunstancias y datos expuestos se aprecia por esta Sala de conformidad con las conclusiones del Juzgador de Instancia, en cuanto no apreciar mutación circunstancial relevante alguna al efecto del cambio de custodia impetrado, considerando la valoración de tal eventualidad en la moderna jurisprudencia, v,gr, sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo , dictada precisamente en un supuesto análogo pero de resultado distinto, pues en dicha resolución tras exponer la jurisprudencia recaída acerca del sistema de guarda y custodia indicaba que 'a la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código». Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

Y aplicado al caso, no se aprecian ni se exponen nuevas necesidades de los hijos, ni que sean demandadas por ellos, que alcancen al menos la significación exigida por el referido precepto. Teniendo en cuenta ademas que ya se parte de una situación de estabilidad emocional, física y de salud y a todos los niveles de los menores, muy positivamente destacada por todos. No en vano la misma parte actora, en la vista, gráficamente los refiere como 'el alma del barrio' o de la zona en que viven, perfectamente integrados en el entorno social y escolar como asi también con los dos progenitores. Haciéndose también expresión por los dos mayores de la situación de bienestar actual en que se encuentran y apego adquirido al régimen convivencial que vienen desarrollando, lo que junto a sus deseos indubitadamente apreciables por su continuidad, no dejaban mayor margen de valoración respecto a un cambio de régimen que, en las circunstancias del caso, se antoja no meramente formal como al parecer entiende la actora, sino con calado material, con el alcance que supone por la alternancia semanal de los progenitores en un mismo domicilio familiar, sin necesidad de ello para los menores, y con afectación directa con el estilo y hábitos de vida ya adquiridos actualmente por los mismos. No evidenciándose en definitiva, mejor beneficio o necesidad vital que permita fundar, en esencia, el interés relevante de los hijos en el cambio propuesto.

Notese por otra parte que en el aspecto del mayor contacto temporal y de posibilidades de consolidación de un mayor arraigo materno, en ningún momento eran descartadas ni obstaculizadas por el padre demandado. Antes al contrario éste se mostraba favorecedor, bien a través de las propias visitas más allá de los días estipulados (v,gra, la posibilidad destacada en vista de relacionarse la madre con los hijos los viernes comiendo junto con ellos en la casa de la madre y prorrogando la estancia hasta la tarde cuando le corresponda o hasta el domingo en los fines de semana alternos que le comprendan) con la eventualidad incluso de pernoctas de los hijos con la madre pero siempre fuera del domicilio familiar actual, y por tanto en la propia residencia de la madre con la alternancia que ello permita en caso de no poder simultanear a todos los hijos, según se comprende, o en su caso, a través de una nueva residencia, de poder acceder la madre ello.

En fin las posibilidades en tal sentido quedaban enteramente abiertas y así expuestas en vista con la colaboración ofrecida en todo momento por el padre y que se valora por ello igualmente de modo positivo por esta Sala. Si bien que ciertamente ello en coherencia con la posición y exposición final ofrecida por el mismo y sus obstativas razonables al cambio, en este momento interesado, dado todo lo expuesto Procediendo en coherencia la desestimación del recurso interpuesto y confirmación dela resolución recurrida.



QUINTO .- En materia de costas, no obstante la desestimación apreciada del recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida y previsión consentida de partes desde antecedente resolución, en la revisión del estado dela cuestión acontecida mediante el desarrollo de las presentes, no apreciándose tampoco mala fe de parte, no procede hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo previsto en los artículos 751, en relación con los 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Amalia , contra la sentencia de fecha 9.12.2016, dictada en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , que se CONFIRMA, sin hacer no obstante especial imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. en vacaciones , conde modo que