Sentencia CIVIL Nº 681/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 55/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 55/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.681/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 24/2016, seguidos ante el JUZGADO DE
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como parte
demandante apelada, D/Dª. Belen representado por el/la Procurador/a D/Dª. CRISTINA MONER GONZALEZ
y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. ANA ISABEL BLANQUER SERNA y de otra como parte demandada
apelante, D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dª. ELENA SOLER GORRIZ y defendido por
la Letrada Dª AMPARO GONZALEZ ARROYO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL (Violencia) .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 2 de noviembre de 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moner González en nombre y representación de Belen debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas en relación con el menor Anibal : 1-Se atribuye a Belen la guarda y custodia del hijo menor así como el ejercicio unipersonal de la patria potestad sobre el mismo, de forma indefinida.

2- No ha lugar a la fijación de un régimen de visitas a favor del padre, el cual no podrá abandonar el territorio nacional en compañía del menor sin la autorización expresa de la madre o, en su defecto, autorización judicial.

3- Carlos Antonio habrá de pagar como pensión en concepto de alimentos a favor del hijo menor la cantidad de 180 euros al mes a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la actora y con las actualizaciones correspondientes al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17 de julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de la Sra Belen contra el Sr Carlos Antonio , estableció las medidas en relación al hijo menor común, Anibal , nacido el NUM000 -2013, atribuyendo a la demandante su guarda y custodia, así como el ejercicio de la patria potestad, suspendiendo el derecho de visitas del padre, y fijando como alimentos a cargo del demandado la cantidad de 180 € mensuales para el menor.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se alza la parte demandada que solicita en primer lugar se decrete la nulidad de actuaciones, ya que no fue citado personalmente para el acto de la vista, y que pese a ello se solicitó su ficta confessio , debiéndose haber suspendido la vista, ya que no existía ninguna urgencia en regular la situación al existir unas medidas provisionales.

Según se desprende del expediente, el demandado solicitó el beneficio de justicia gratuita, siéndole designado abogado y procurador de oficio en Junio de 2016. Días más tarde su representación solicitó la suspensión del plazo para contestar a la demanda, ya que no conseguía contactar con su cliente, presentando sin embargo la contestación a la demanda en plazo, señalándose en diligencia de ordenación de 26-7-2016 la vista para el día 25 de Octubre.

El 12 de Septiembre la dirección técnica del demandado solicitó que se le citara personalmente ya que ni ellos ni en el PEF habían podido localizarlo. Por el Juzgado se le requirió para que instaran lo que a su derecho conviniera al no haberse podido practicar la notificación personal, proponiéndose que se hiciera a través de su representación en un proceso penal y a través de la policía. Finalmente se practicó la citación por vía edictal.

Pues bien, respecto a la censura en el modo de proceder del Juzgado hemos de decir que no corresponde al Juzgado entrar a valorar la forna en la que se relacionan el justiciable con su abogado y procurador en sus relaciones extraprocesales, salvo en el supuesto de fuerza mayor. El demandado no alega ni justifica el motivo por el cual, sabedor de la existencia de este proceso, estuvo ilocalizable para su dirección técnica, siendo que al conocer a través de dichos profesionales, la sentencia desfavorable a sus posiciones, que son las mismas que ya expuso en la comparecencia de medidas provisionales, reaparece e interesa se decrete la nulidad de lo actuado.

Por ello, habiéndose realizado la citación en legal forma, a través de su procurador y por edictos, no procede la nulidad postulada, ni puede servir la mecánica invocación a la indefensión que en todo caso se habría ocasionado él con su conducta,para anular costosas actuaciones procesales, sin que tengamos ninguna certeza de que el progenitor no va a volver a desaparecer, pues sería tanto como hacer depender la validez de los actos procesales del capricho o interés en cada momento de una de las partes.



TERCERO.- En cuanto a las medidas concretas adoptadas, muestra el apelante su disconformidad con la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre, la no fijación de visitas y el importe de la pensión de alimentos fijada.

Respecto a las personales, la atribución a la madre del ejercicio, que no la privación de la titularidad de la patria potestad, es coherente con la situación de desasistencia que ha mantenido el progenitor hacia el menor, del que en diligencias urgentes 9/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 declaró que no quería ver al niño -folio 116-, a cuya manutención no contribuye.

Por ello es claro que en aplicación del favor filii , deberá ser la madre que es la que la ha venido ejerciendo de facto de forma exclusiva, la que ejerza las funciones de cuidado y crianza del menor, a fin de que pueda realizar ante instancias educativas, médicas... las funciones inherentes a la patria potestad sin tener que recabar el consentimiento de un progenitor claramente absentista.

Por lo que se refiere al régimen de visitas, el recurrente hace un exposición doctrinal sobre sus beneficios para el menor, y que no debe ser objeto de interpretación restrictiva.

Ya en la comparecencia de medidas provisionales solicitó que se fijara un régimen de contactos en el PEF para no romper el vínculo familiar, y así se acordó por auto de 15 de Junio de 2016, que aprobó unas visitas tuteladas a disponibilidad de dicho centro.

El Punto de encuentro intentó contactar con el progenitor el 30 de Julio a través de su letrada, lo que no fue posible - folio 64-, y tampoco el Juzgado pudo comunicar con él para poner en su conocimiento que el día 1 de Septiembre tenía señalada la entrevista de recepción del expediente - folio 95-, por lo que dicho servicio solicitó la suspensión de su intervención - folio 112-, a lo que no se puso el Mº Fiscal.

La desaparición del demandado sin ninguna justificación ha de entenderse nuevamente como una muestra de su poco interés en retomar los contactos con el hijo, por lo que se considera que la decisión de suspender la intervención era correcta, y ello sin perjuicio de que en caso de que se demuestre un serio interés en el hijo, y se acredita que retomar los contactos no va a ser perjudicial para el menor, se inste la modificación en este punto.



CUARTO.- Finalmente, y en orden a la pensión alimenticia, se alega por la dirección técnica del recurrente que la pensión fijada no guarda proporcionalidad con su situación económica, ya que la madre percibía una renta activa de inserción, ignorándose cuáles son los ingresos actuales del Sr. Carlos Antonio - seguramente porque sigue en ignorado paradero y el recurso se interpone 'de oficio' por su dirección letrada y recoge las últimas manifestaciones del demandado de que algunos meses conseguía 300 €-, y solicitaba una pensión de 100 € al mes, superior a los 70 € que ofreció en la diligencia penal.

Pues bien, tampoco en este punto puede el recurso prosperar, ya que la cantidad fijada responde a lo que se viene calificando por la doctrina de los Tribunales como el mínimo vital para cubrir con dignidad las necesidades de un menor o como se dice en la STS 22-3-2015 'la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales denomina mínimo vital que se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores'.

En este caso se trata de los alimentos de un menor de tres años que deben quedar garantizados por un progenitor que, a diferencia de su hijo sí tiene capacidad de ganancia.



QUINTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la Sentencia dictada el 2 de noviembre de 2016 en autos 24/16 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº. 1 de Valencia , confirmándola íntegramente. Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.