Sentencia CIVIL Nº 681/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 275/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120138247417
Recurso de apelación 275/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 261/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gines
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: SEBASTIA CORTES RIUS
Parte recurrida: Ángela
Procurador/a: Adriana Flores Romeu
Abogado/a: Enrique Abadías Alsina
SENTENCIA Nº 681/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón (Presidente)
Doña Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Don Gonzalo Ferrer Amigo
En Barcelona, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas definitivas 261/16 seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Gavà por demanda de DOÑA Ángela
, representada por la Procuradora sra. Flores y asistida por el Letrado sr. Abadías, contra DON Gines ,
representado por el Procurador sr. Igualador y defendido por el Abogado sr. Cortés, y que penden ante
nosotros por virtud del recurso interpuesto por el interpelado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
en fecha 1 de diciembre de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio contencioso de modificación de medidas definitivas 261/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Gavà recayó Sentencia el día 1 de diciembre de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que con estimación de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Lluisa López Freixas, en nombre y representación de Dª. Ángela , declaro prorrogada la atribución del uso del domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 NUM000 de Castelldefels a Dª. Ángela durante el plazo de un año. No procede hacer expresa imposición de costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución el interpelado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 14 de junio de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada doña Maria Isabel Tomas Garcia, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Gines CONTRA LA SENTENCIA DE 1 DE DICIEMBRE DE 2.016 .

El interpelado, propietario exclusivo de la vivienda sita en Castelldefels (Barcelona), CALLE000 número NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 NUM000 donde convivió con su esposa sra. Ángela -de cuya unión no nacieron hijos-, se alza en apelación contra la Sentencia estimatoria de la pretensión de ésta de prorrogar -por segunda vez (ya lo fue por Sentencia de 28/10/15 dictada en el proceso de modificación de medidas de divorcio 8/15)- y por un plazo adicional de un año la atribución del uso del referido inmueble.

Revisada la causa, descartado el deber del sr. Gines de prestar alimentos a ningún hijo común mediante la cesión del inmueble de su exclusiva propiedad conforme al art. 233-20.7 CCCat . -la sra. Ángela reside en él con su hijo Bernabe fruto de otra relación- y la vocación de temporalidad que tiene esta medida en la actual regulación legal cuando se fundó en la necesidad de uno de los cónyuges ( art. 233-20.3.b ) y 5 CCCat .), al expirar el plazo de esa prórroga concedida por la anterior Sentencia modificativa -lo que ocurrió el día 28/10/16- a nuestro juicio se extinguió de manera inexorable la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la sra. Ángela conforme al art. 233-24.2.d) CCCat .

A partir de ese momento ya no era procedente verificar una nueva atribución a favor de la sra. Ángela , ni siquiera de manera temporal -ella la pedía indefinida en su demanda (folio 8)-, por la sencilla razón de que el inmueble había perdido ya su condición de hogar familiar por lo que carece de justificación que los derechos dominicales del sr. Gines sobre ese bien raíz queden amortizados sin que concurran situaciones de excepcionalidad previstas para otros efectos derivados de la crisis conyugal (SsTSJCat. 63/13, de 7 de noviembre, 4/15, de 20 de enero citadas por la 40/16 de 2 de junio): 1º.- esa situación de necesidad de doña Ángela ya fue contemplada y atendida en el inicial proceso de divorcio y 2º.- después fue igualmente considerada en el anterior de modificación otorgándole un tiempo adicional para cubrirse sus necesidades habitacionales que no ha de proveer ya el sr. Gines quien ya ha hecho un esfuerzo considerable durante estos años costeando la compra del piso mediante la amortización del préstamo hipotecario suscrito y abonando sus gastos pero sin poder disfrutar de él.

A esta razones decisorias habría que añadir, a mayor abundamiento que: 1º.- el art. 233-20.5 CCCat .

al tratar la prolongación de la atribución del uso de la vivienda familiar se refiere a ' prórroga' , en singular, que ya disfrutó la sra. Ángela y otro tanto ocurre en el art. 233-24.2.d) CCCat . al prever la extinción de la medida por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de 'su prórroga', nuevamente en singular y por tanto descartando que a la primera pudieran sumarse otras adicionales que a la postre podrían producir el efecto de desvirtuar el ya referido carácter temporal de esta medida según el actual legislador , y 2.- las condiciones económicas de cada una de las partes se han equiparado con el tiempo, en particular los ingresos de la recurrida no son los exiguos que describe en su demanda (254,59€/mes folios 22/23) sino superiores, lo que excluiría la justificación de que fuera ella la eventual beneficiaria de la atribución del uso del inmueble litigioso por no subsistir ya las circunstancias anteriores que la motivaron ( art. 233-20.5.inciso inicial a sensu contrario CCCat .: de entrada ya la sra. Ángela admite en la alegación primera de su escrito de oposición al recurso que en el momento actual percibe 627€/mes de ayudas públicas sin que podamos descartar que esta cantidad se pudiera ver incrementada con otros emolumentos, los derivados de trabajos de limpieza que la misma reconoció realizar (folio 55) y los de asistencia geriátrica atendida su presencia diaria en un centro de esta naturaleza (folios 129 y ss.).

Por todo lo que antecede procederá adoptar las siguientes decisiones: 1) estimar el recurso de apelación, 2) revocar la Sentencia de primer grado y 3) en su lugar desestimar íntegramente la demanda y declarar definitivamente extinguida la atribución del uso a doña Ángela del que fuera hogar conyugal aunque sin imposición de costas a ninguna de las partes por considerar la Sala que, tras un primer proceso modificativo en el que se concedió la prórroga, la actora pudo creer que con sus ingresos iniciales (folios 22/23) tenía derecho a la concesión de una segunda atendido que sus condiciones no habían mejorado de manera ostensible lo que permite aplicar la excepción prevista en el art. 394.1 LECivil ('serias dudas de hecho').

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por DON Gines justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil .

Tercero.-DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se restituirá el depósito a DON Gines .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Gines contra la Sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2.016 en los autos de modificación de medidas 261/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Gavà y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar DESESTIMAMOS íntegramente la demanda rectora del proceso mediante la que se solicitaba prorrogar la atribución del uso del que fuera hogar conyugal a favor de DOÑA Ángela que declaramos extinguido.

2º.- Las costas de primer y segundo grado no se imponen a ninguno de los litigantes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será restituido en su integridad a DON Gines .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.