Sentencia CIVIL Nº 681/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 486/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0005037
Recurso de Apelación 486/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 736/2016
Demandante/Apelante: DON Eliseo
Procurador: Doña Inés Mª Álvarez Godoy
Demandada/Apelado: DOÑA Eloisa
Procurador: Don Félix González Pomares
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 681/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
_____________________________________ /
En Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 736/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Eliseo , representado por la Procurador doña Inés Mª Álvarez Godoy, y
en su defensa la Letrado doña Gema de Vega Seijas.
De otra, como apelada, doña Eloisa , representada por el Procurador don Félix González Pomares,
y en su defensa el Letrado don Jesús Torrejón Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO interpuesta por D. Eliseo , contra DÑA. Eloisa , declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron el 20 de febrero de 2009 en DIRECCION000 , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento legal.

Que debo acordar como medidas definitivas que deberán regir, las siguientes: 1) Se atribuye a Eloisa la guardia y custodia de los hijos habidos en el matrimonio, Juana y Isidro , compartiéndose la paria potestad entre ambos progenitores.

Los actos de ejercicio ordinario de la potestad no precisan del consentimiento del otro progenitor y comprenden solicitar becas o ayudas, autorizar al menor para asistir a excursiones o salidas de centro escolar, inscribir al menor al servicio de comedor escolar, delegar en un familiar o adulto la recogida del menor del centro escolar, requerir la asistencia médica en casos de accidentes o enfermedades leves, pasar revisiones pediátricas, decidir el tipo de alimentación del menor, clase de ropa o calzado. Son actos de ejercicio extraordinario la elección de residencia del menor, del centro escolar, la toma de decisiones trascendentes relativas a la salud del menor (sometimiento a tratamiento de menor de 16 años), las relativas a la formación religiosa, la realización de actividad de riesgo o la determinación del tipo de actividad extraescolar del menor; para estas últimas es preciso, como se ha dicho, el consentimiento de ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, resolución judicial.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Eliseo : Los menores serán recogidos por el otro progenitor, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo restituirlos al domicilio del progenitor custodio.

Asimismo, podrán estar en compañía del otro progenitor 2 días entre semana, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, con independencia de que sea verano o invierno.

El día del padre, 19 de marzo, el padre podrá tener a su hijos en su compañía aunque no le correspondiera, en caso de tratarse de día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, y para el supuesto que fuere fin de semana desde las 12:00 horas, se aplicará el mismo régimen para el día de la madre si el menor estuviera en ese momento en compañía del progenitor no custodio. Se aplicará el mismo criterio respecto de los cumpleaños de los progenitores.

Respecto de los cumpleaños de los menores los disfrutaran en los años pares con la progenitora y los años impares con el progenitor, ahora bien, con el progenitor que no lo celebran el mismo día del cumpleaños, podrá tenerlos en su compañía al día siguiente para realizar su celebración con el mismo, siguiendo el mismo criterio que el día del padre y de la madre y con indiferencia del régimen de visitas aplicable en ese momento.

Asimismo, durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano corresponderá la mitad de las mismas a cada progenitor, debiendo comunicarse ambos el lugar donde se encuentran y facilitando un teléfono de contacto donde poder comunicarse con sus hijos.

En caso de desacuerdo a la hora de elegir los períodos vacacionales (primera o segunda mitad) para estar con sus hijos, la madre elegirá dichos periodos en los años pares y el Padre en los impares. La elección de los períodos vacacionales será comunicada con suficiente antelación al otro progenitor, concretamente mayo, a fin de que éste último pueda organizar sus vacaciones estivales para con sus hijos.

Ambos Progenitores podrán comunicarse de forma razonable y conveniente para la menor mediante carta, teléfono o cualquier otro medio autorizado respetando en todo caso el horario, pudiendo asimismo, visitar a sus hijos para el caso de enfermedad, accidente grave, ingreso hospitalario o cualquier otro evento análogo.

2) Se atribuye a Eloisa el USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL, sito DIRECCION000 , CALLE000 NUM000 Piso NUM000 .

3) Se establece una pensión de alimentos a cargo de Eliseo de 600 euros, 300 por cada uno de los hijos.

Esta pensión de alimentos debe ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre y se actualizará automáticamente el 1 de enero de cada año para adaptarla a las variaciones que experimente el IPC, publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

4) Gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

5) Establecer una pensión compensatoria a favor de Eloisa de 180 euros mensuales. Dicha pensión tendrá una duración de 2 años pagadera por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa, revisable anualmente conforme al IPC.

6) Eliseo abonará a Eloisa un importe de 18.000€ de compensación ex artículo 1438 CC .

7) No ha lugar al abono de las Litis Expensas interesado por Eloisa .

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil competente para llegar a cabo la anotación correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, hágaseles saber que no es firme y que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eliseo , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de doña Eloisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba, y en orden a la práctica de la documental para averiguar la situación laboral y económica de las partes, habiéndose recabado la información al fin interesado, documental que obra unida al rollo. En el día de ayer tuvo lugar la celebración de la vista con el resultado que obra en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta levantada al efecto, valorando las respectivas direcciones jurídicas, así como el Ministerio Fiscal, la citada prueba documental, y concluyendo en los términos reseñados en el escrito de interposición del recurso, y de oposición al mismo, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 200 € mensuales para cada uno de los hijos y, por otra parte, se solicita que no se reconozca la indemnización prevenida en el artículo 1438 del Código Civil en el importe que se ha señalado en la sentencia por el importe de 18.000 €.

Subsidiariamente, si se mantiene tal derecho, se solicita que se establezca en base a la cuantía de 19.400 €, cantidad que procede de la actividad laboral del esposo; subsidiariamente se ofrece por tal concepto al importe de 8.800 €, cantidad líquida que constaba en la entidad bancaria antes de llevar a cabo las correspondientes capitulaciones matrimoniales.

Se hace referencia a los gastos escasos de orden escolar de los hijos, al hecho de que la esposa y los hijos ocupan la vivienda que fue familiar, propiedad del recurrente, a las cargas que debe afrontar este último, aclarando que el patrimonio mobiliario que ostenta es procedente de las rentas de alquiler de los inmuebles, concluyendo que durante el matrimonio no ha habido ganancias en beneficio particular y propio del esposo en razón de su trabajo.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso, y también en el acto la vista, ha solicitado la confirmación de la sentencia, y lo propio ha interesado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Consta acreditado, una vez analizada la documental obrante en el rollo de apelación, en relación a los ingresos por razón de trabajo, que el recurrente percibe actualmente, y en el año 2017, y con prorrateo, por razón de su trabajo, el importe de 3.137 € mensuales, habiendo percibido con respecto al año 2008, y hasta el mes de mayo incluido, el importe de 2.823 € mensuales, con prorrateo respecto de dicho período.

Asimismo es titular de la vivienda que fue familiar, si bien abona cuota de la hipoteca por importe de 420 € mensuales, y también ha adquirido otra vivienda, donde actualmente reside, abonando una hipoteca por importe de algo más de 500 euros mensuales.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que los hijos apenas generan gastos escolares, cursa los estudios en un colegio público, al margen de aquellos gastos relativos a la asistencia, manutención, vestido, etc.

Por otra parte, la apelada actualmente trabaja, según se deduce del informe sobre vida laboral, haciéndolo desde el mes de junio de 2008.

En estas circunstancias, la Sala no observa razón justificada alguna en orden a la reducción de la cuantía de los alimentos en los términos interesados por el recurrente.



TERCERO: Hemos de tener en consideración, en relación a la compensación prevenida en el artículo 1438 del Código Civil , la reciente doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencias del 25 de noviembre de 2015 , 11 de diciembre del mismo año , 31 de enero de 2014 y 25 de febrero de 2015 , resolución esta última que constituye doctrina al respecto.

Se debatía la cuestión si para tener derecho a la compensación del artículo 1438 basta sólo con que el cónyuge acreedor haya desarrollado su trabajo para la casa, o si además es necesario el incremento patrimonial del cónyuge deudor, habiéndose resuelto la problemática a favor de la primera de estas alternativas, pues dicho precepto sólo exige para el reconocimiento del derecho la prueba sobre el trabajo realizado para la casa.

Esta cuestión ha dado lugar a respuestas contradictorias en la jurisprudencia menor, de manera que ya se pone fin a la controversia en el sentido de excluir la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe abonar la compensación por trabajo doméstico.

De otro lado, también se exige que la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar sea exclusiva, no excluyente, lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento.

En definitiva, el trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener compensación en el momento de la finalización del régimen.

Dicho lo anterior, se recuerda al recurrente que, en definitiva, y según la doctrina actual, no se exige en orden a la viabilidad del derecho señalado en el artículo 1438 del Código Civil , el condicionante relativo a los beneficios y la ganancia que hubiera podido obtener uno de los cónyuges durante la vigencia del régimen de separación de bienes, y por razón de la dedicación exclusiva de quien ha obtenido estos beneficios en su actividad laboral o profesional, en detrimento de la situación laboral y económica aceptada por el cónyuge que solicita el reconocimiento del derecho a la indemnización.

En este sentido, es claro que el régimen de capitulaciones matrimoniales y de separación de bienes es de fecha 5 de febrero del año 2009, habiéndose presentado la demanda en septiembre del año 2016, así como que la apelada ha estado dedicada de modo exclusivo y permanente a la familia, a la sazón, los hijos y el progenitor masculino, incluso aceptando los lugares y centros laborales y de residencia, fuera de España, del recurrente.

Por ello es claro que concurre el condicionante que justifica el reconocimiento del derecho a dicha indemnización.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta criterios de ponderación y equilibrio a la hora de establecer la cuantía que por este concepto se reconoce a la esposa, de modo que averiguados los ingresos netos del recurrente, a la sazón, 37. 646,67 € para el año 2017, es lo procedente reconocer un importe cercano, al alza, del 20% de dicha cuantía en concepto de indemnización, de modo que teniendo en cuenta la pretensión subsidiaria planteada por el propio recurrente, dicho importe se reconoce a la esposa por tal derecho en la cuantía de 8.800 €.

Lo anterior determina la estimación parcial del recurso planteado.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Inés Mª Álvarez Godoy en nombre y representación de don Eliseo , contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 736/16, seguido a instancia del antes citado contra doña Eloisa , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de indemnización compensatoria en favor de la esposa el importe de 8.800 €.

Desestimándose las demás pretensiones planteadas, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0486-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe