Sentencia CIVIL Nº 681/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 523/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000523/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 681/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000848/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LLÍRIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Ernesto
representado por el/la Procurador/a D/Dª. Mª JOSE SEBASTIAN FABRA y defendido por el/la Letrado/a
D/Dª. JAVIER MUÑOZ ESCOLANO y de otra como demandada, D/Dª. Sonsoles , representado por el/
la Procuradora D/Dª. NEREA HERNANDEZ BARON y defendido por el/la Letrado/a D/Dª CONCEPCION
SANCHIS OLTRA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LLÍRIA, en fecha 19 de Julio de 2017, se dictó Sentencia y en fecha 12 de Septiembre de 2017 Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas instada por la Procuradora Dª. María José Sebastián Fabra, en nombre y representación de D. Ernesto , contra Dª. Sonsoles , y declarar la extinción de la pernsión compensatoria que figura en el pacto de convivencia de fecha 23 de Julio de 2014, que fue aprobado en virtud de la Sentencia 219/14 de 27 de octubre, dictada en este Juzgado en el seno del procedimiento de Divorcio 959/14. DESESTIMAR la demanda reconvencional de modificación de medidas definitivas instada por parte de la procurador Dª. Nerea Hernández Barón, en nombre y representación de Dª. Sonsoles , contra D. Ernesto . No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'. y Auto de aclaración: ESTIMAR la demanda de modificación de medidas difinitivas instada por la Procuradora Dª.

María José Sebastián Fabra, en nombre y representación de D. Ernesto , contra Dª. Sonsoles , y declarar la extinción de la pensión compensatoria que figura en el pacto de convivencia de fecha 23 de julio de 2014, que fue aprobado en virtud de la Sentencia 219/14, de 27 de octubre, dictada en este Juzgado en el seno del procedimiento de Divorcio 959/14, con eficacia desde el momento de la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, es decir, desde el día 29 de Julio de 2016'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23 de Julio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante solicitó en su demanda la extinción de la pensión compensatoria acordada por las partes y aprobada en sentencia de divorcio de 7-10-14, con efectos de la presentación de la demanda, habiendo interesado la demandada, en demanda reconvencional la fijación de una pensión de alimentos para los hijos.

El pedimento de extinción de dicha pensión fue sido estimado en sentencia de 19-7-2017 por el juzgador al darse por probado que la demandada tenía una convivencia moreuxorio, como se a admitió por la demandada. Por auto de aclaración de 12 de Septiembre se declaró que la extinción tenía efectos desde la presentación de la demanda.

La petición de la Sra Sonsoles al solicitar pensión de alimentos para sus hijos fue rechazada, y contra su denegación se alza tanto la mencionada como el Mº Fiscal .



SEGUNDO.- En relación a la eficacia de la extinción de la pensión compensatoria, alega la apelante que las sentencias dictadas en procedimientos de modificación de medidas producen efectos ex nunc , y no con efecto retroactivo desde la demanda, retroactividad que se reconoce, conforme a la doctrina jurisprudencial únicamente a las pensiones de alimentos fijadas en origen.

Argumenta además que en el acuerdo privado suscrito por las partes el 15 de Julio de 2016 por el cual se desafectaba el uso de la vivienda familiar sita en Casinos, propiedad privativa del progenitor y atribuída en el convenio a la ex esposa y a los hijos, cuando ésta se trasladó a vivir con su pareja a Liria no se hizo ninguna mención a la extinción de la pensión compensatoria .

Sin embargo, el que nada se dijera en ese negocio privado ni suponía renuncia al derecho del Sr Ernesto a instar la extinción de la pensión del art 97 CC ni le impedía reclamarlo judicialmente .

Entrando en el debate jurídico sobre la fecha de efectos de las sentencias de modificación de medidas, cierto es que la doctrina unificada sobre la eficacia de las resoluciones modificativas de los alimentos - STS de fecha 26-3-2014-, que por extensión se aplica a otras medidas del art 90 y 91 CC declaraba que ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Ahora bien, como alega el apelado, excepcionalmente se ha admitido dar eficacia retroactiva desde la demanda a las sentencias estimatorias de modificación de medidas cuando la variación de circunstancias estaba plenamente contrastada e instaurada al iniciarse el procedimiento del art 775, así la sentencia de esta Sala 1/12.

Tal cual es lo que ocurre en el presente procedimiento, que se pone en marcha una vez se pacta el abandono del domicilio familiar para irse a vivir la Sra Sonsoles a casa de su pareja, ya que a los 15 días el Sr Ernesto interpone la demanda, esto es el 29 de Julio de 2016.

Resulta pues plenamente aplicable la doctrina contenida en la reciente STS 453/18 de 18 de Julio de 2018 en la que se dice que ' Por otra parte, la recurrente se refiere a 'modificación de medidas' y aun cuando -en un sentido amplio- cabe entender por 'modificación' cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria.

Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de -aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.' Pero es que además hay un dato que no puede pasarse por alto, y es que la tramitación del procedimiento se dilató por el plazo de un año, entre otros motivos por formularse y admitirse una reconvención que no procedía, al referirse la pretensión a alimentos de menores. La sentencia que extinguió la pensión se dictó en 19 de Julio de 2017 y ese mismo mes vencía la última mensualidad de pensión compensatoria, que se fijó por un plazo de tres años, por lo que de no darse efecto retroactivo, la sentencia queda privada de eficacia material, al haber percibido la demandada dicha pensión durante el procedimiento, concurriendo causa de extinción.

En consecuencia se desestima el recurso.



TERCERO.- Por lo que la denegación de alimentos, impugnada por la parte demandada y del Mº Fiscal, la misma se justificaba en que estando los hijos en custodia compartida, las partes en el convenio de divorcio no pactaron pensión, pese a la superior económica del progenitor debido a que éste realizaba una contribución in natura a las necesidades de los hijos, mediante la cesión del uso de la vivienda familiar, de su propiedad a la esposa y a los hijos.

Considera la Sra Sonsoles que una vez quedó libre la casa, debe el padre abonar una pensión de 200 € al mes por hij, que redujo 150 € al mes en esta alzada.

El juez desestimó dicha petición por la razón de que no había variación en las circunstancias económicas de las partes, si acaso sólo que la ex esposa se veía liberada de abonar los 200 € al mes por la mitad de los gastos de la casa.

Y en este punto consideramos que siendo la causa de la modificación fruto de la libre voluntad de la recurrente de dejar de vivir en la casa familiar, mal se puede tener en cuenta dicha circunstancia para que se revise la pensión alimenticia, pues es bien sabido que para que el cambio de escenario sea relevante no debe haber sido propiciado por la parte que interesa la revisión de la medida .

Las partes al firmar el documento privado sobre cese del uso de la vivienda tuvieron ocasión de pactar unos nuevos alimentos y no lo hicieron, pese a que en este caso, ambas cuestiones sí estaban relacionadas .

CUARTA.- En materia de costas deben imponerse a la parte apelante .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Sonsoles contra la resolución dictada en fecha 19 de Julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Lliria, confirmando la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente .

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.