Sentencia CIVIL Nº 681/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 576/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731 RGL

N.I.G.33044 47 1 2019 0000514

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000260 /2019

Recurrente: Severiano, Simón y Valentina

Procurador: EVA CORTADI PEREZ Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

Recurrido: MAN TRUCK & BUS SE

Procurador: SONIA ARASA MONASTERIO Abogado: BEATRIZ GARCIA GOMEZ

S E N T E N C I A 681/22

Ilmos Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a doce de julio de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de 260/2019, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 576/2022, en los que aparecen como parte apelante, Severiano, Simón y Valentina Abel, representados por la Procuradora EVA CORTADI PEREZ, bajo dirección letrada de JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y como parte apelada, MAN TRUCK & BUS SE, representada por la Procuradora SONIA ARASA MONASTERIO, bajo la dirección letrada de BEATRIZ GARCIA GOMEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, se dictó sentencia 37/22, con fecha 20 de enero de 2022, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Simón, Severiano y Valentina contra MAN TRUCK & BUS AG, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 12 de julio de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia en el presente procedimiento desestima la demanda interpuesta por la representación de don Simón, don Severiano y doña Valentina contra MAN TRUCK & BUS AG, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, sin imposición de costas. Se ejercita en la demanda una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual, en concreto una acción 'follow on' consecutiva a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. En la resolución recurrida, tras exponer las posiciones de las partes, se describe el marco normativo y jurisprudencia aplicable, se examinan la Decisión y las orientaciones jurisprudenciales sobre la prueba y cuantificación del daño en supuestos como el de autos, incluyendo las orientaciones de la Guía Práctica, se hace un exhaustivo análisis de la teoría del daño en el particular caso de autos, para, con profuso examen del dictamen pericial aportado por la parte demandante y del aportado por la parte demandada, concluir que no hay una prueba directa del daño por lo que la única consecuencia posible es la desestimación de la demanda, pues con el régimen legal vigente no cabe condenar a indemnizar un daño que no hay prueba alguna de que se haya producido.

Frente a dicha resolución, en extensos alegatos, se interpone recurso de apelación por la parte demandante, con base en los siguientes motivos: error de la sentencia de instancia al interpretar la conducta objeto de sanción, en concreto el contenido de la Decisión, estando ante un cártel de fijación de precios en que la conducta anticompetitiva -el incremento de precios brutos- provocó un aumento de precios netos de venta de los vehículos al cliente final, debiendo presumirse la causación de daño; error en la valoración de la prueba al no haberse valorado el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, conculcando la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad; error en la valoración del informe pericial aportado por la parte demandada al considerar que tal dictamen prueba la inexistencia de sobreprecio; finalmente, infracción de la D.A. 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad. Se termina solicitando se estime el recurso, revocando la resolución de instancia y se estime íntegramente la demanda, con imposición de las costas procesales.

Se opone al recurso la parte demandada, que termina solicitando se desestime el recurso y confirme la sentencia dictada, con imposición de costas a la parte contraria.

Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, con carácter previo, debe significarse que la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016 ha generado un fenómeno de litigiosidad en masa, con planteamiento de muy similares puntos de controversia jurídicos, sobre la que ha recaído en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales una doctrina sustancialmente uniforme, al menos inicialmente. Son muestra de esta doctrina: varias sentencias de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, así, la 108/2020, de 28 de febrero, la 198/2020, de 12 de mayo, o la 420 y 421/2020, de 31 de julio, entre otras; varias sentencias de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, así, las 1679 y 1680/2019, de 16 de diciembre, la 80/2020, de 23 de enero, o las 251, 252 y 253/2020, de 24 de febrero, entre otras; la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, 603/2020, de 17 de abril; o, la sentencia 1459/2020, de 4 de junio, de la sección 4ª, de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Doctrina ésta reiterada en otras resoluciones posteriores de los mismos tribunales citados y que ha sido seguida ya por esta Sala - a partir de las sentencias 2003/2020, de 23 de noviembre, y 2037/2020, de 3 de diciembre- tanto por compartirla, según se expresará, como, también, por razones de seguridad jurídica, que hagan previsible la respuesta judicial ante problemas idénticos, sin perjuicio de valorar en cada caso los específicos argumentos articulados por las partes.

En relación con lo que se acaba de expresar debe decirse que, en el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida -sin perjuicio de reconocer su alta calidad técnica- se aparta de esta doctrina. En particular, a la hora de valorar los mismos dos informes periciales aportados en otros muchos de los procedimientos judiciales previos a que hemos hecho referencia, llegando a la conclusión de que no hay una prueba directa del daño por lo que la única consecuencia posible es la desestimación de la demanda, pues con el régimen legal vigente no cabe condenar a indemnizar un daño que no hay prueba alguna de que se haya producido. Conclusión que esta Sala no puede compartir y que pugna, no solo con lo que cabe deducir del propio contenido de la Decisión, doctrina que se considera de aplicación y conclusiones de los diversos estudios económicos sobre los efectos de los cárteles, sino también con el resultado alcanzado en las diversas resoluciones judiciales recaídas en procedimientos en que se examinan los dos mismos informes periciales que aquí nos ocupan, que, casi de modo uniforme, oscilan entre el otorgamiento de pleno valor probatorio al informe pericial aportado por la actora o la necesidad de acudir a la doctrina de la estimación judicial del daño.

Por lo demás, debe significarse que, sobre esta misma realidad y alguna las cuestiones aquí debatidas, se ha pronunciado la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), cuyo criterio será seguido en esta resolución según se referirá en su desarrollo. En particular, esta sentencia ha abordado la posible aplicación a casos como el de autos de lo dispuesto en los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104/UE, concluyendo, salvo por lo que se refiere a este último precepto, en tal posible aplicación, según se precisará, frente al mayoritario criterio contrario en nuestra doctrina hasta el presente.

SEGUNDO.-Entrando a conocer, entonces, del fondo de las cuestiones planteadas, la parte demandante y apelante considera que del contenido de la Decisión de la Comisión puede extraerse que la conducta sancionada ha tenido efectos en el mercado, es decir, que ha generado un daño y, asimismo, que es procedente la aplicación de la doctrina del daño 'ex re ipsa' o de otras presunciones legales, aspectos que, por su relación, pasan a examinarse conjuntamente.

En el supuesto que nos ocupa debe tenerse en cuenta, en primer lugar, lo argumentado y declarado en la STJUE de 22 de junio de 2022 sobre la aplicabilidad del artículo 17, apartados 1 y 2 de la Directiva 2014/104.

El apartado 1 dispone que: 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'. Y la STJUE citada, considerando esta norma como de carácter procesal, la considera de aplicación desde la fecha de entrada en vigor de la Directiva (apartados 80 a 88), concluyendo (apartado 89) que: 'En estas circunstancias, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional'.

Por su parte, el apartado 2 del artículo 17 dispone: 'Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción'. Y, el TJUE, considerando que esta norma puede calificarse como sustantiva (apartados 91 a 97 de la sentencia), concluye en el apartado 104 de la sentencia invocada: 'En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'.

A tenor, pues, de la STJUE se concluye que resulta de aplicación directa lo previsto en el apartado 1 del artículo 17 de la Directiva -lo que supone una importante novedad respecto a lo que veníamos sosteniendo hasta ahora-, si bien no se considera de aplicación directa lo previsto en el apartado 2 del mismo precepto. No obstante, esto último no debe impedir, en opinión de esta Sala, que, en la aplicación e interpretación de la norma anterior aplicable para resolver el litigio, que sería el artículo 1.902 CC, no haya de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial y comunitaria específica en el ámbito del derecho de la competencia y anterior a la propia Directiva. En este sentido, la doctrina fijada, tanto en el ámbito de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como de la 9ª de Valencia, ya habían puesto de manifiesto que la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, eran principios vigentes en la interpretación del artículo 1.902 CC, citando al efecto una serie de razones, así: la aplicación del efecto directo del artículo 101 TFU y del Reglamento 1/2003, que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los daños sufridos por infracciones del derecho de competencia; la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y efectividad, de modo que las normas nacionales no pueden aplicarse de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE; la jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación de la Directiva (principalmente se citan las sentencias de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage, y 13 de julio de 2006, C-295 a 298/04, Manfredi) y que ésta viene a confirmar, sobre el ejercicio de acciones de daños derivados de conductas infractoras del derecho de la competencia; también, la existencia de otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, dentro del marco de interpretación de las normas, con cita esta última del informe Oxera, que reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos, lo que concuerda con otros estudios y la práctica seguida por los tribunales; ya en el ámbito interno, se señala que la finalidad de la íntegra reparación del daño ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del artículo 1902 CC, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de la presunción de daños 'in re ipsa'; se mencionan también los principios de facilidad y disponibilidad probatoria (pues a veces las pruebas no están al alcance de los demandantes) y la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad.

Pasando ya al análisis de la conducta anticompetitiva sancionada por la Decisión, no existen dudas sobre su carácter vinculante ( artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado) y sobre la calificación de tales conductas como violaciones del derecho europeo de la competencia. Partiendo, por tanto, de los hechos descritos en la Decisión de 19 de julio de 2.016, que fueron calificados como infracción del artículo 101 de TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, la Comisión ha publicado un escueto resumen de su contenido en español que recoge la siguiente relación de hechos: '8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

La conducta sancionada consistió, pues, en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Ciertamente, como alega la parte demandada, la Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue que necesariamente todos los camiones afectados por la Decisión y durante toda la vigencia indicada hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva (la Comisión no analiza dicho efecto puesto que estamos ante una infracción por objeto). La parte demandante y apelante, en cambio, sostiene la existencia del daño como derivada de la Decisión y el hecho de que un acuerdo sobre la fijación de precios brutos, necesariamente, en mayor o menor medida, se tiene que trasladar a los precios finales. Tesis que niega la demandada y la sentencia recurrida. Pues bien, la determinación de la existencia del daño constituye el primer requisito para el éxito de la acción y el núcleo principal del proceso, llegando a confundirse el plano de la existencia misma del daño y el de la relación causal entre la conducta sancionada y el daño reclamado y en este punto ha de compartirse sustancialmente lo expresado por la apelante, según pasa a expresarse.

Como ya se ha señalado, por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (párrafos 26 y ss. de la versión original) y, precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. También resulta de la propia Decisión que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados 49 y 50). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEE (apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), así como que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). En definitiva, sí resultaría de la propia Decisión que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados.

Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel 'hardcore' de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la demandada y la sentencia recurrida carecen de virtualidad para destruir la conclusión de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cartel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

TERCERO.-Ya en relación con la cuantificación del daño, como también se ha dicho, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma: ' La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 17.1: 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. Y, ya hemos dicho, que el artículo 17 apartado 1 de la Directiva 2014/104, cuyos principios no resultaban ajenos al propio sistema del artículo 1902 CC en casos de dificultades probatorias, resulta directamente aplicable en el caso de autos.

Partiendo de estas premisas hemos de valorar la prueba pericial practicada en el caso de autos, a fin de abordar la cuestión atinente a la cuantificación del daño.

A tal fin, la parte demandante ha aportado un extensísimo informe pericial elaborado por un equipo de peritos encabezados por el señor Imanol (en adelante informe CCS), siendo de justicia reconocer que se trata de un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y que ha sido considerado válido en orden a la determinación del daño en diversas resoluciones de los Juzgados y de alguna Audiencia. No obstante, la conclusión a que llega esta Sala, asumiendo en parte las críticas realizadas en el informe aportado por la parte demandada y las reflejadas en la sentencia recurrida, es que no pueden compartirse en su plenitud las conclusiones que se alcanzan en el informe aportado por la parte demandante. Así, en lo esencial, por lo que se refiere al método sincrónico, que se utiliza en el informe CCS con carácter principal, puede indicarse: que se da por sentada la comparabilidad del mercado de camiones medianos y pesados con el mercado de camiones ligeros, pero sin justificar debidamente tal comparabilidad; que no se considera la variable marca porque no son las mismas las que operan en uno y otro mercado; que no se analizan determinadas variables, como la demanda o la estructura de mercados, partiendo de que son similares, faltando datos de los que resulte que la comparación con el mercado de camiones ligeros sea una contrafactual adecuada; que el método se basa en una lista de precios brutos publicados en una revista, no en las propias facturas, además de que, en cuanto al mercado de vehículos ligeros el volumen de precios tenidos en cuenta ha de considerarse insuficiente; que concurre una incertidumbre en la evolución de los precios generada por la progresiva implantación de innovaciones tecnológicas en los camiones; y, finalmente, que en ocasiones se omiten datos que no resultan convenientes, como pone de manifiesto el informe aportado por la parte demandada. Y, por lo que se refiere al método diacrónico, que se utiliza como de refuerzo, también en lo esencial: se incurre en errores en lo relativo al registro de potencia de los vehículos; se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora, que también desvirtúan sus conclusiones; y, finalmente, se desconoce si las facturas utilizadas son representativas del mercado a que vienen referidas. Así las cosas, el sobrecoste que se reclama y que va en función del año de adquisición (del 17,94% para el camión adquirido en el año 2002; del 20,99% para el adquirido en el año 2004; y, del 22,47% para el adquirido en el año 2005) ha de reputarse excesivo atendiendo a las máximas de experiencia a que después nos referiremos. Se llega a la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio establecido en el informe resulta muy inseguro. Esta Sala, con referencia al informe Oxera del año 2009, ya ha dicho que el informe Oxera 2019 viene a matizar aquél al señalar que'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Por su parte, la prueba pericial aportada por la parte demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso. Ya hemos dicho que no aceptamos la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que efectivamente pagaron, aunque tal vínculo no sea automático.

En esta tesitura, resulta conforme con las singularidades del derecho de la competencia, acudir a la valoración judicial del daño partiendo del material probatorio aportado al proceso, sin que el efecto del rechazo de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante deba conducir necesariamente a la desestimación de la demanda. Con todas las dificultades que el supuesto plantea, a la vista de las circunstancias del caso concreto, se fija de forma ponderada y prudente un sobreprecio del 8% del precio de adquisición para cada uno de los camiones objeto de litigio en el caso de autos. A tal efecto, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º.- Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y que se ha extendido a todo el EEE, habiendo tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º.- De la propia Decisión se deduce que se ha generado una clara distorsión en el mercado.

3º.- Es cierto, también, que estamos ante un mercado con características peculiares, siendo muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, así la elasticidad de la demanda, la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que han de llevar a una estimación judicial del daño prudente.

4º.- Si bien el criterio de estimación judicial del daño opera ante la conclusión alcanzada de no poder compartir en su totalidad el informe acompañado con la demanda, no puede desconocerse el rigor que hemos reconocido al informe presentado por la parte actora, limitándose la demandada a negar la existencia del daño sin ofrecer una alternativa válida.

5º.- El criterio que se sigue es común al de otras Audiencias que se han pronunciado en procesos similares (nos remitimos a la doctrina citada en el fundamento primero de esta resolución). También se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76% y el 9% del precio de adquisición del camión, concediendo con arreglo a lo obrante en dichos procesos entre un 7% y 9%.

En conclusión, estimando de este modo, parcialmente, el recurso interpuesto por la parte demandante, se acuerda fijar el daño en el caso de autos en un 8% del precio de adquisición de cada uno de los camiones objeto de litigio.

CUARTO.-Finalmente, la parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante, que vendría configurado por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra. Intereses que se consideran procedentes y deben concederse con arreglo a la doctrina uniforme de la jurisprudencia citada en el fundamento primero de esta resolución.

Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'.El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente: 'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

En consecuencia, dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede establecer que la cantidad fijada como sobreprecio genera intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones objeto de litigio, así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial.

QUINTO.-Por lo que se refiere a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada conlleva que la estimación de la demanda sea parcial, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC.

En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación parcial del recurso interpuesto, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Simón, DON Severiano y DOÑA Valentina contra la sentencia 37/22, de fecha 20 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 260/2019, que se revoca. En su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por los citados contra MAN TRUCK & BUS AG (hoy, MAN TRUCK & BUS SE), se condena a la demandada al pago del 8% del precio de adquisición de cada uno de los camiones objeto de litigio, más, en todos los casos, los intereses legales devengados desde la fecha de tales adquisiciones, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y de las causadas por este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.