Sentencia Civil Nº 682/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 695/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 695/2007-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 22/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 682/2007

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº 22/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Federico representado por el Procurador Sr. Santiago Puig De la Bellacasa y asistido por la Letrada Sra. Mercè Arderiu i Usart, contra Dª. Magdalena representada por el Procurador Sr. Alberto Rosell Moratona y asistida por el Letrado Sr. Jaume Rocabert Luque; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO sobre el matrimonio contraído por Federico y Magdalena , registrado en el tomo NUM000 de "matrimonios" folio nº NUM001 con fecha 16/05/1424, correspondiente al NUM002 .

No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se decreta en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, no adoptándose medida reguladora alguna de la ruptura conyugal.

Por la representación de la Sra. Magdalena se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, mientras que por la representación del Sr. Federico , se presentó oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que debe ser analizado viene determinado por la petición de la declaración de nulidad de pleno derecho del acto de la vista, celebrada en primera instancia, y de los actos posteriores, incluida sentencia, por la falta de traducción de los documentos presentados por la misma apelante, junto a escrito de contestación a la demanda, nº 2 al 5, debiéndose celebrar nueva vista, previa presentación de la traducción de dicha documental.

De las presentes actuaciones resulta que si bien en el acto de la vista se pretendió la traducción de la documental aludida, por traductor jurado, la misma no se llevó a efecto, por imposibilidad del propio traductor, que refirió necesitar previamente escribir el texto a traducir. No obstante el mismo si actuó en los interrogatorios de las partes sin dificultad alguna. Ahora bien, quien ahora alega la nulidad de actuaciones, por dicha causa, no alegó la misma en el acto de la vista, ni siquiera hizo mención a esta, limitándose a solicitar como diligencia final la práctica de dicha traducción, y cuando el Juez que presidía la vista, expresó que las actuaciones quedaban para sentencia, al concluir aquella, lo que implicaba no acordar diligencias finales, tampoco efectuó alegación alguna, al respecto de dicha decisión, ni formuló recurso o protesta al respecto. Ello determina sin más, la improcedencia de desestimar la pretensión ahora esgrimida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 227 de la L.E.C ., pues debió denunciarse el defecto que ahora se invoca, en aquel acto, antes de dictarse sentencia. Pero es que además debe considerarse que no toda actuación que determine infracción de las normas procesales, llevará aparejada la existencia de nulidad de actuaciones, siendo preciso que se produzca indefensión y la jurisprudencia, a tal efecto, ha establecido, que para pueda afirmarse la existencia de dicha indefensión, deberán concurrir además de que exista un vicio grave y esencial, que se produzca una indefensión real y afectiva, STS de 18 de julio de 2002 , y que se hubiera pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 , y ello, como se ha expuesto, no aconteció en el supuesto de autos.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación, viene referido a la infracción del art. 7 del C.C ., bajo la consideración de que el actor ha solicitado la disolución por divorcio del matrimonio constituido con la demandada, ante Tribunal Marroquí, siéndole denegada dicha petición, y no puede servir la jurisdicción española para evadir la ley marroquí, lo que debería conducir, según su reflexión, a la desestimación de la pretensión de divorcio, aludiendo también que el exequator de la sentencia Marroquí, le sería denegado, al no cumplirse uno de los requisitos legales precisos para su concesión, como es el hecho de que fue dictada en rebeldía.

Al respecto cabe destacar, primeramente el propio reconocimiento de la apelante de que la sentencia marroquí no ha obtenido exequator, no resultando tampoco de los autos el cumplimiento de los requisitos a los que alude el Convenio entre España y Marruecos, de Cooperación Judicial, en materia Civil, Mercantil y Administrativa, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997 (RCL 1997 1606 ), que en su artículo 22 recoge que las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por órganos jurisdiccionales de alguno de ambos Estados contratantes, tendrán autoridad de cosa juzgada y fuerza ejecutiva en el otro Estado, en las condiciones y según las modalidades establecidas en el título tercero.

Ello determina, en consecuencia, que no existe sentencia de divorcio marroquí entre los litigantes que pueda desplegar sus efectos en este procedimiento y ante los Tribunales españoles, asumiendo, como se ha expuesto la propia apelante, la imposibilidad de obtener el exequator, al haberse dictado en rebeldía de una de las partes, lo que determina la imposibilidad de apreciar un abuso del Derecho por parte del actor, considerando que ambas partes residen en España y la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda de divorcio planteada, no existiendo sentencia de divorcio con eficacia jurídica en este país.

CUARTO.- Alega también la apelante, en el escrito del recurso, la imposibilidad de decretar el divorcio en un supuesto de poligamia, al señalar que el actor contrajo dos matrimonios, con posterioridad al celebrado con ella en Marruecos, lo que según refiere se acredita con los doc. nº 3 y 4 de los aportados a las contestación a la demanda. Pues bien, aunque dichos documentos no han sido traducidos, ni consta su debida legalización conforme al art. 323 de la L.E.C ., como refiere la apelada, lo que impide que resulten hábiles o eficaces en estos autos, debe referirse que el hecho como tal alegado, no impedirá la disolución por divorcio del matrimonio entre los litigantes, que siguiendo la propia tesis de la recurrente, no se hallaba viciado, no alegándose la existencia de matrimonio anterior válido del Sr. Federico , y ello con independencia de la responsabilidad en que, al contraer supuestamente los siguientes, hubiera podido incurrir el citado, cuestión independiente de la posibilidad de disolver por divorcio, matrimonio válido entre los litigantes.

QUINTO.- Por último esgrime la representación de la Sra. Magdalena , la incorrecta aplicación del art. 84 de la Mudawana y que debía fijarse indemnización en favor de la misma, en la suma de 9.000 euros o 150 euros al mes, durante un periodo de cinco años.

De las actuaciones resulta que la demandada, formuló dicha pretensión, al contestar a la demanda, sin presentar demanda reconvencional. Este hecho determina la imposibilidad de estimar su pretensión, pues como adujo su contraparte en el acto de la vista, y en escrito de oposición al recurso, debió haberse encauzado procesalmente por medio de una reconvención, que conforme al art. 406 de la L.E.C ., no puede ser implícita.

En efecto, aún cuando el art. 84 de la Mudawana determina el derecho de la mujer, entre otros a recibir una indemnización, es obvio que tal derecho, como tal, susceptible de renuncia en el momento en que existe la posibilidad de su reclamación, debe ser solicitado en forma y esa forma viene determinada por el art. 406 de la L.E.C ., de conformidad con el art. 3 del mismo cuerpo legal.

Ahora bien, no obstante lo anterior conviene referir que aún de haberse efectuado en legal forma la pretensión indemnizatoria, no cabría su estimación, pues como se refiere en la sentencia de instancia, el Sr. Federico percibe una retribución de unos 1.000 euros al mes, la esposa ha estado inserta en el mercado laboral, si bien al momento de la vista refirió hallarse sin trabajo, no ha percibido cantidad alguna de aquel, habiendo por tanto subsistido con su propios medios y el matrimonio presentó escasa duración, circunstancias que debiendo ser valoradas a tenor del propio art. 84 de la Mudawana para determinar la indemnización, podrán siguiendo un proceso lógico, dar lugar la improcedencia de cuantificación alguna, y por tanto de la indemnización.

SEXTO.-Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Magdalena procede imponer las costas de esta alzada a la recurrente, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Magdalena contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.