Sentencia Civil Nº 682/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 57/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 57/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1266/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 682/09

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 1266/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, a instancia de D. Nazario , contra Dª. Salome ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de enero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Nazario contra Salome , debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por ambos, con as siguientes medidas: 1º Otorgar la guarda y custodia de los menores habidos del matrimonio, MARTÍ y BERTA, a la madre, sin perjuicio del ejercicio compartida de la patria potestad sobre éstos por parte de ambos progenitores. 2º Establecer un régimen de visitas a favor del padre consistente en: -Fines de semana alternos, sin interrupción en períodos vacacionales, desde las 10:00 a las 20:00 horas del sábado y del domingo. -Un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. A partir de los 4 años de edad de los menores, y en ausencia de informes desfavorables a efectuar por el CAP de Centelles o centro específico al que éste derive para el seguimiento del trastorno de adicción padecido por el padre, dicho régimen se ampliará a: -Fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, extendiéndose, con igual horario, a los días festivos que precedan o sucedan inmediatamente a dichos períodos. Un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del mismo día. -La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del día anterior al inicio de éste, correspondiendo la primera mitad de los períodos a la madre, en los años impares, y al padre, en los años pares. Todas las entregas y recogidas de los menores se efectuarán por el padre en el domicilio de la madre. 3º. Atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Aiguafreda, así como del ajuar familiar, a Salome . 4º Fijar una pensión de alimentos a cargo de Nazario y en favor de sus dos hijos, MARÍ y BERTA, por importe de 500 euros mensuales, que deberá ingresar éste por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada período, cantidad que será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo para Cataluña que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. En cuanto a los gastos extraordinarios que se devenguen por los menores, entendidos éstos como actividades extraescolares, colonias y gastos médicos no cubiertos por seguridad socia, así como aquellos otros que sean fijados de común acuerdo por ambos progenitores, serán a cargo de éstos por mitad. 5º. Establecer la obligación de cada una de las partes de abonar el 50% de la hipoteca, del impuesto sobre los bienes inmuebles, de la tasa de recogida de basuras, y del seguro del hogar sobre la vivienda conyugal, en concepto de contribución a las cargas familiares. 6º. Acordar la división de la cosa común constituida por la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , de Aiguafreda, propiedad de ambos cónyuges por mitad, procediéndose en ejecución de sentencia a la efectividad de tal pronunciamiento. Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Nazario la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado establecer un régimen de visitas paternofilial sin pernoctas hasta que los hijos comunes cumplan cuatro años, ampliándolo con pernoctas en el domicilio paterno cuando alcancen dicha edad, y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para los dos menores de 500 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios, y entre ellos, las actividades extraescolares, colonias y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social.

Solicita en su recurso que se acuerden pernoctas en las visitas paternofiliales, desde un inicio, y se cuantifique su aportación a los alimentos de los menores en 250 euros mensuales, además de la mitad del pago de las actividades extraescolares y los gastos médicos no cubiertos por el seguro médico de los hijos comunes.

La Sra. Salome recurre asimismo el pronunciamiento de la sentencia que ha acordado la división de la cosa común respecto de la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal, aunque no impugna la sentencia, solicita en su informe que se reduzca a 400 euros mensuales la aportación del padre a los alimentos de los hijos comunes.

SEGUNDO.- El actor recurre el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que ha denegado las pernoctas de los hijos comunes en el domicilio paterno, hasta que cumplan cuatro años de edad, pasando a partir de ese momento a un sistema de visitas en el que se incluyen tales pernoctas. Como quiera que los menores han nacido en fecha 12 de mayo de 2995, y en este momento ya tienen los 4 años, de manera que debe haberse iniciado el reparto de su tiempo entre ambos progenitores en el que se incluyen las pernoctas que el recurrente solicitaba, es por lo que ante la ausencia sobrevenida de objeto, no procede entrar en la resolución de este motivo del recurso.

TERCERO.- Este Tribunal, en cuanto a la cifra fijada en la sentencia como contribución del padre a los alimentos de los hijos comunes, considera que es excesiva, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de los hijos comunes y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a los menores en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que las partes tienen prácticamente los mismos ingresos por sus respectivos trabajos. La Sra. Salome declaró en IRPF de 2006 la cifra neta reducida por trabajo de 15.365 euros, el Sr. Nazario , por el mismo concepto declaró 15.855,62 euros, lo que representa unos 1.100 euros al mes por catorce pagas. Ambos deben afrontar el mismo importe por la hipoteca de la vivienda familiar, cuyo uso tiene concedido la demandada pues a ella se ha atribuido la guarda y custodia de los dos hijos comunes, de 787 euros mensuales por mitad, con la aportación en especie a los alimentos de los hijos que ello implica a cargo del padre, y asimismo ambos afrontan el pago de la mitad del importe del Ibi, tasa de basura, seguro del hogar y gastos alimenticios de los dos hijos comunes.

Los dos menores, de 4 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, material escolar, sanidad, farmacia, acuden a colegio público, y tienen otros gastos de difícil cuantificación, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 360 euros al mes, para ambos menores, con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia por el actor.

CUARTO.- El recurso que plantea la Sra. Salome contra el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que ha acordado la división de la cosa común respecto de la vivienda que fue familiar, al mismo tiempo que mantiene la atribución del uso a su favor, pues a ella se ha atribuido la guarda y custodia de los hijos comunes, debe ser desestimado.

A pesar de las alegaciones de la demandada sobre la falta de fundamentación de la sentencia en cuanto a este pronunciamiento, se observa que el fundamento de derecho relativo a la medida ahora impugnada, como el resto de la sentencia, ha sido correctamente razonada, otra cosa es que la Sra. Salome no esté de acuerdo con sus argumentaciones, pues no le han dado la razón, como pretendía.

Tal como ha razonado con acierto el Juzgador "a quo" se ha acumulado en el presente proceso la "actio communi dividundo" prevista en el art. 400 del Código Civil al proceso de divorcio entre las partes, conforme a lo previsto en el Art. 43 del Código de Familia , que permite dicha acumulación respecto de los bienes que ambas partes tengan en proindiviso.

A este respecto establece el Art. 400 del Código Civil que ningún propietario está obligado a permanecer en la comunidad.

De conformidad a la sentencia nº 13 de 29 de marzo de 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que hace referencia a la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, indica que se ha de separar radicalmente el ejercicio de la actio comuni dividundo de las medidas acordadas en proceso matrimonial. La sentencia de 26 de abril de 2002 del TS, que evoca la del mismo Alto Tribunal de 27 de diciembre de 1999, que contiene un estudio de la evolución jurisprudencial al respecto, establece que: "...si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, excónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que solo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó."

La acción de división de la cosa común nunca puede ir en detrimento del uso que en favor de un cónyuge se haya otorgado en un proceso matrimonial, pues con aquel pronunciamiento se protegen intereses superiores a los estrictamente económicos y patrimoniales, como son los necesarios para la protección de los hijos menores de edad que en ningún caso, con el ejercicio de esta acción quedarán afectados, pues de procederse a la venta de la referida vivienda el comprador del inmueble deberá respetar el derecho de uso atribuido por la sentencia matrimonial.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por la Sra. Salome , atendidas las dudas de hecho solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia; tampoco debe hacerse expresa imposición de costas del recurso interpuesto por el Sr. Nazario , conforme al Art. 398 de la LEC dada la estimación parcial de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Nazario y desestimando el recurso planteado por Doña. Salome contra la sentencia de fecha dos de enero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantificación de la aportación del padre a los alimentos de los dos hijos comunes que se fija en trescientos sesenta euros (360 euros) al mes.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.