Sentencia Civil Nº 682/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 462/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00682/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 462 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 770/2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO seguido entre partes, de una como apelante D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Sra. Ruiz Roldán, y de otra, como apelados D. Alfonso y Dª María Antonieta , sobre acción declarativa dominio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dº Miguel Ángel contra Dº Alfonso y Dª María Antonieta , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS de las pretensiones formuladas contra ellos. Todo ello con condena en costas al actor.". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Miguel Ángel se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de julio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por don Miguel Ángel , con fecha 9 de octubre de 2006 se interpuso demanda de juicio ordinario contra don Alfonso y doña María Antonieta , solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la propiedad del actor sobre el muro de contención y cerramiento levantado por el actor dentro de los límites de su propiedad y se obligue a los demandados a quitar la malla electroestática abusivamente colocada sobre el mismo así como cuantos demás elementos de brezo y jardinería igualmente hayan sido adosados, dejando el precitado muro en condiciones análogas a su estado inicial, con expresa condena en costas a los demandados.

Alega el actor que es propietario de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Mataelpino, perteneciente al distrito de El Boalo. Indica el actor en la demanda que si bien en la actualidad su finca linda al este con la parcela propiedad de la parte demandada, con anterioridad el citado lindero quedaba constituido por la finca de don Ezequias y por la Calle de la Higera, ubicándose y existiendo en ésta ultima una pequeña caseta destinada a lavadero público. El demandante manifiesta que su finca se encuentra bordeada en todo su perímetro por un muro de piedra de una altura aproximada de 1,40 metros. Este muro, según el actor, se encuentra enclavado en el terreno de su propiedad, salvando un importante desnivel, de forma que funciona no solo como muro perimetral y de cerramiento, sino también como muro de contención de tierras. Dice el demandante que él costeó en exclusiva el levantamiento del citado muro al estar dentro de los límites de su propiedad, aportando para acreditarlo la licencia de obras aprobada por el Ayuntamiento de fecha 12 de junio de 1980. En consecuencia, como considera que el muro es de su exclusiva propiedad, es por lo que solicita que los demandados deben ser obligados a retirar los elementos colocados en el citado muro.

Los demandados se opusieron a la demanda formulada de contrario, negando que el citado muro colindante sea privativo, defendiendo su carácter medianero.

La Juzgadora de instancia, con fecha 15 de enero de 2009 dictó sentencia en la que, tras considerar que por la prueba practicada no podía desvirtuarse la presunción de medianería de dicho muro, desestimó los pedimentos de la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas de contrario e imponiendo las costas al actor, todo ello de conformidad con los términos del fallo transcrito en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Contra la citada sentencia se alza el demandante don Miguel Ángel , alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia que la ha llevado a considerar que el muro litigioso es medianero porque, a su entender, existen signos externos contrarios a la existencia de servidumbre de medianería, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 573 del Código Civil , por lo que el muro de cerramiento es privativo y exclusivo del actor, haciendo referencia al informe pericial elaborado de contrario que, a su entender, no acredita en ningún momento que el muro en cuestión se encuentre enclavado por mitad entre las heredades sitas en la CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 . Insiste en que adjuntó como documento nº 7 de su demanda la licencia de obras del Ayuntamiento para la reconstrucción del muro, indicando que la citada licencia urbanística debe considerarse como un título exterior contrario a la presunción de existencia de medianería porque se concedió al demandante con carácter individual y exclusivo, habiendo abonado el demandante la tasa correspondiente para construcción y obras en fecha 14 de julio de 1980.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa que se somete al análisis de esta Sala no es otra que la de determinar si el muro litigioso es medianero o privativo. Para ello se ha de tener en cuenta el artículo 572 del Código Civil que establece una serie de presunciones a favor de la existencia de medianería.

Dispone el artículo 572 del Código Civil que "se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario:

1º) En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2º) En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3º) En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos."

La doctrina más autorizada ha señalado que la medianería no constituye en rigor técnico una servidumbre, sino una forma especial de indivisión, tratándose de uno de los tipos de comunidad indivisible ya que la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor.

Los signos exteriores contrarios a la existencia de medianería se recogen en el artículo 573 del citado cuerpo legal, en el que se indica que "se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1º) Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2º) Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3º) Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4º) Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5º) Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6º) Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7º) Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados."

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, procede analizar si ha existido por parte de la Juzgadora error en la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia que la llevó a determinar el muro como medianero, haciéndose especial referencia a las pruebas periciales aportadas en los autos.

De lo actuado resulta que don Miguel Ángel aportó como documento nº 12 de la demanda (folio 28 de los autos) un informe pericial de parte realizado por la arquitecto doña Modesta en cuyas conclusiones se manifiesta que el muro objeto de controversia se encuentra enclavado en terreno propiedad del actor salvando un desnivel de terreno, de manera que funciona no solo como muro perimetral y de cerramiento, sino también como muro de contención. Indica la citada perito que la construcción del muro ha sido ejecutado y pagado por dicho propietario y no tiene ningún otro muro o elemento de separación adosado a él de la propiedad colindante.

La perito que elaboró este informe manifestó en el acto del juicio celebrado en fecha 17 de noviembre de 2008 que no se había llevado a cabo ninguna medición de la finca del actor (minuto 12:3 de la grabación), y que entendió que pertenecía en exclusiva a don Miguel Ángel por pura lógica ya que es conforme con las construcciones y parcela de éste, habiéndole bastado una simple inspección ocular para llegar a esta conclusión.

Por otro lado, en el informe pericial aportado por la parte demandada como documento nº 1 de la contestación (obrante al folio 73 de los autos) se afirma en el apartado 1º de las Conclusiones Previas (página 4 del informe) que el muro actual se construyó en sustitución de la vieja valla en el mismo lugar que ocupaba ésta y por tanto sigue siendo un muro medianero. El perito constata en el apartado 2º (página 5 del informe) que el citado muro no está rematado con vierteaguas inclinado hacia la finca del actor. Añade en el apartado 3º (página 5 del informe) que el muro está construido a base de piedra de granito recibida con mortero de cemento y arena de río y que el acabado de ese muro por la parte de la CALLE001 nº NUM001 es de mampostería concertada perfecto y que se construyó desde la finca de la CALLE001 (perteneciente a los demandados). En el apartado 4 añade que este muro de piedra se encuentra en la actualidad en perfecto estado de conservación.

Tras analizar estas pruebas, debemos llegar a la misma conclusión que la Juzgadora de instancia en el sentido de determinar que debe prevalecer la presunción de medianería del muro litigioso, de conformidad con lo establecido en el artículo 572 del Código Civil por no haberse desvirtuado tal presunción en las pruebas practicadas en la instancia ni tampoco en esta alzada en la que no se ha practicado prueba alguna al respecto. El apelante no ha acreditado fehacientemente que el muro se encuentre enclavado sobre el terreno de su propiedad; tampoco prueba que asumió el coste de construcción del muro y de su conservación. El hecho de aportar una simple licencia urbanística y el pago de una tasa no se puede considera prueba suficiente a los efectos de poder desvirtuar la presunción de medianería que consagra el Código Civil. Además, tal como manifestó el perito de la parte demandada, existen signos de presunción de medianería, como son la no existencia de vierteaguas en el muro y la terminación de mampostería perfecta por el lado que delimita con la finca de los demandados.

Por todos estos razonamientos, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Miguel Ángel y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Roldán en nombre y representación de don Miguel Ángel contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Colmenar Viejo en los autos de juicio ordinario seguidos al número 770-2006 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.