Sentencia Civil Nº 682/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 483/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00682/2011

ROLLO: 483/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 83 DE MADRID

AUTOS: 696/2008 (ORDINARIO)

APELANTE: TRANSPORTES OCHOA S.A CIA MERCANTIL

PROCURADOR: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO: CIS, CIA INTEGRAL DE SEGURIDAD

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS BARRAGUES FERNÁNDEZ

PONENTE: ILMO.SR. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

S E N T E N C I A Nº 682 DE 2011

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En la ciudad de Madrid a 30 de Septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 696/2008 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 83 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 483/2010 , en los que aparece como parte apelante la mercantil TRANSPORTES OCHOA S.A. , representada por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, y como apelado la mercantil COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A., representada por el procurador D. JOSÉ LUIS BARRAGUES FERNÁNDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 15 de septiembre de los 2009, se dictó Sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación de CIS COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD , contra TRANSPORTES OCHOA debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de 378.954,49 ?.

b) Condenar a la demandada a pagar los intereses legales de la anterior cantidad.

c) No hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, la mercantil Transportes Ochoa S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste , se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de Julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la Sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan en esta Resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Transportes Ochoa S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 83 de Madrid, de fecha 15 de septiembre de 2009, que estima en parte la demandada formulada y condena a la mercantil recurrente a pagar a la actora la suma de 378.954 ,49 ?.

En primer lugar, por razones de sistemática en la exposición, debe analizarse el alegato formulado por la sociedad recurrente de que la Sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba practicada, pues considera que la demandante, CIS Compañía Integral de Seguridad, incurrió en una grave falta diligencia en el cumplimiento del contrato suscrito, ocasionando quejas de los clientes y la pérdida de algunos contratos significativos, por lo que resultaría que ante dicho incumplimiento contractual no vendría obligada al abono de las cantidades reclamadas correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2007.

SEGUNDO.- Los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes , cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la STS de 14 de junio de 2.004, se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe (artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997, 21 de marzo de 2001, 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus " , y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo , denominada "exceptio con rite adimpleti contractus ", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903, 9 julio 1904 , 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último , y 1154 CC, también (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 -". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante , en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que , sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04 , entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obtativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ).

En los casos de incumplimiento parcial la STS de 26 de octubre de 2007 señala para los supuestos de incumplimiento parcial "la cuantificación del perjuicio no puede quedar al arbitrio y liberalidad de quien lo alega pues en justicia se ha de valorar no solo el incumplimiento sino su trascendencia y efectos dentro de la contratación para después cuantificar la reducción del precio estipulado o la indemnización que en cada caso proceda, es preciso dar una respuesta judicial a esta faceta de la controversia".

TERCERO.- En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio , resulta acreditado que CIS Compañía Integral de Seguridad S.A., cuya actividad era la prestación de servicios de seguridad privada , suscribió con Transportes Ochoa S.A. siete contratos que tenían por objeto la prestación de servicios de seguridad en distintos centros.

No ha quedado acreditado que CIS Compañía Integral de Seguridad S.A. incurriera en graves incumplimientos contractuales lo que no se desprende ni de la prueba documental aportada a los autos ni de la prolija prueba testifical practicada en el acto del juicio, pues debe tenerse en cuenta que la primera queja que por la demandada se hace a la actora por la supuestas deficiencias se fecha el día 27 de agosto de 2007, y a partir este momento se remiten continuos burofax -documentos 3 a 28 de la contestación a la demanda- poniendo de manifiesta diversos incumplimientos, cuando lo cierto es que ya existía la voluntad de contratar con otra empresa de seguridad la prestación de los servicios de seguridad.

No existe por tanto error en la Sentencia de instancia en este extremo siendo por ello correcta la condena que se realiza en dicha Resolución a la demandada del pago de los servicios prEstados por la empresa actora durante los meses de agosto, septiembre y octubre, por un importe de 161.475,89 ?.

CUARTO.- INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE.

Seguidamente procede analizar la cuestión que constituye el núcleo del recurso de apelación interpuesto que radica en la disconformidad de la mercantil recurrente con la cuantía de 242.233,25 ? que la Sentencia de Instancia cuantifica la indemnización por los perjuicios sufridos por lucro cesante debido a la resolución unilateral de los contratos existentes.

Sostiene la parte apelante que la actora se limita a solicitar una serie de cantidades que superan ampliamente los beneficios contables obtenidos por dicha mercantil en años anteriores , señala, tras la cita de diferentes Sentencias del Tribunal Supremo, que el importe facturado no es equivalente al beneficio obtenido, y que el importe facturado por la actora a Transportes Ochoa alcanza a un 2,45% del total facturado en el año 2006 y 2,14% en el año 2007 , y que el beneficio de la facturación que según manifiesta la actora haría en caso de no haberse resuelto los contratos no supera la cantidad de 16.310,89 ?.

Por lo que solicita la revocación de la Sentencia de Instancia desestimando la concesión de indemnización por lucro cesante, o subsidiariamente que la misma se fije conforme a lo expuesto en su recurso que no podrá exceder de 16.310 ?.

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2007 declara en relación con el lucro cesante. "como señala la Sentencia de 14 de julio de 2006, por más que sea indemnizable el lucro cesante , se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992, 8 de julio y 21 de octubre de 1996, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( S.S.T.S. 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003, entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( S.T.S. 27 de julio 2006 ).

Por otra parte la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 18 de septiembre de 2007 señala: "es doctrina reiterada de esta Sala que para que proceda la indemnización por lucro cesante, es decir por las ganancias dejadas de percibir, como concepto distinto del de los daños materiales ( Sentencia de 4 de febrero de 2005 -, con cita de las de Sentencias de 5 de noviembre de 1998 , 2 de marzo de 2001 y 28 de octubre de 2004 ), se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir - lucro cesante.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, declara al respecto a la cuantificación de la indemnización por lucro cesante que: el "quantum" (cuantía) de la indemnización por lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad , según la ST.S. de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable , actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/19998 ).

Para resolver la cuestión planteada debe partirse de lo hechos recogidos por la Sentencia recurrida sobre esta cuestión no controvertidos en el recurso de apelación formulado. Indica la Sentencia en su fundamento de Derecho segundo "No obstante lo anterior , que la demandante legítimamente pudieses esperar que los contratos estaban prorrogados, por falta de denuncia, o por haber llegado sin la antelación pactada, no equivale a que deba percibir la cantidad que espera percibir por todo un año de facturación como lucro cesante, basándose en cálculos unilateralmente hechos y basados en proyecciones , sino que como ya se dijo ene le fundamento anterior, el lucro cesante debe consistir en la ganancia que le hubieses quedado a la actora tras un año de contrato, que desde luego no es el importe íntegro de lo facturado (...)".

Así pues debemos partir de una Resolución unilateral realizada sin atenerse a las condiciones de preaviso de los contratos , que dan lugar a una indemnización en concepto de lucro cesante. El Juez a quo cuantificó el lucro cesante en la suma 242.233,25 ?, equivalente al 40% de lo que la actota pretendía haber facturado a la actora -543.966,50 ?.

Es evidente que, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada con anterioridad , que existe un importante vacío probatorio por parte de la actora para probar la ganancia efectiva que con dicha facturación se hubiera obtenido, lo que hubiera podido acreditarse mediante una prueba pericial contable, por tanto, esta Sala no puede aceptar como válido el cálculo hecho por la Sentencia recurrida, ausencia probatoria que reconoce el propio Juzgador de Instancia , y teniendo en cuenta que conforme a la regla de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 de la L.E.C., correspondía a la parte actora acreditar cumplidamente el importe, al menos aproximado , del lucro cesante, rechazándose de plano que dicho importe sea el fijado en la Sentencia de instancia, porque además de las razones apuntadas, resulta muy difícil de admitir que el beneficio de una empresa suponga nada menos que el 40% de la facturación realizada. La consecuencia de falta de prueba del importe del lucro cesante debería llevar a desestimar el expresado concepto resarcitorio, pero no obstante esta Sala es consciente de que ha existido un quebranto económico por este concepto, se debe tomar como base de cálculo la admitida por la sociedad demandada en su escrito de apelación, que, entre otros resultados , lo cuantifica en la suma de 16.310 ?, resultado obtenido de aplicar un beneficio del 3%, media ponderada de los beneficios obtenidos en los ejercicios 2006 y 2007, según los datos que se desprenden de los datos obrantes en depósito de cuentas anuales del Registro Mercantil, al total de la facturación que la actora calculó para los contratos resueltos.

En consecuencia, se estima en parte el motivo de impugnación esgrimido.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación entablado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados , en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de la mercantil Transportes Ochoa S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 83 de Madrid, de fecha 15 de septiembre de 2009, y , en consecuencia,REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución, debemos declarar y declaramos que la indemnización en concepto de lucro cesante que la recurrente deberá abonar a la actora se reduce a 16.310 ?. CONFIRMANDO el resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación y recurso Extraordinario por Infracción Procesal ante el Tribunal Supremo en la forma prevista en la L.E.C..

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.