Sentencia Civil Nº 682/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 760/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00682/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 760/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 65/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Juan Ignacio , representado por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y defendido por el Letrado Sr. Sánchez García, ambos del turno de oficio, y como demandada y ahora apelada Dª. Modesta , representada por la Procuradora Sra. Cruz Fernández y defendida por el Letrado Sr. Saura Pérez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de marzo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Salmerón Buitrago, en nombre y representación de Juan Ignacio , debo acordar que hasta la liquidación de condena penal con prohibición de aproximación y comunicación entre las partes, su hijo Víctor sea recogido y entregado por su padre en el domicilio de la abuela materna, y a partir de dicha fecha el lugar de recogida y entrega será el domicilio donde el menor conviva con su madre, sin que proceda modificar la cuantía de la pensión alimenticia, y sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Juan Ignacio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 760/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de septiembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Ignacio presenta demanda contra la que había sido su esposa, Dª. Modesta , para que se modifiquen dos medidas definitivas convenidas por las partes y aprobadas en sentencia de divorcio anterior, en concreto para que se rebaje de 300 a 150 € el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y para que se fije un lugar de entrega y recogida del menor.

Contesta la demandada oponiéndose a ambas peticiones, porque la cuantía de los alimentos es el mínimo vital y el padre trabaja, como siempre, aunque no conste dado de alta en la seguridad social, no estando ya en prisión. Además, el hijo menor cuenta actualmente con 12 años y puede desplazarse a 300 metros del domicilio materno para ser recogido y devuelto, por lo que no hay hechos nuevos que justifiquen el cambio pretendido.

En el acto del juicio las partes acuerdan que la entrega y recogida del menor se haga en el domicilio de la abuela materna mientras no se cumpliera la pena de alejamiento, lo que se recoge en la sentencia, que estima en ese extremo la demanda, pero no accede a rebajar los alimentos porque es el mínimo vital y porque el padre trabaja en el mercado negro, pues reconociendo haber trabajado durante 27 años, sólo consta en su vida laboral que lo ha hecho 181 días, no habiendo cambiado las circunstancias, usando una furgoneta de la cerrajería donde antes trabajaba. No impone costas.

Contra el pronunciamiento sobre alimentos presenta recurso de apelación el actor inicial, quien denuncia error en la valoración de las pruebas, poniendo de relieve que la certificación de vida laboral obtenida por el Juzgado a través de la investigación de patrimonio es errónea, aportando otra en la que consta que ha estado dado de alta 17 años y 28 días, negando trabajar en negro y que si conduce la furgoneta es porque su propietario es amigo y se la presta. Por ello sostiene que se ha acreditado cambio de circunstancias y que debe estimarse su demanda.

Del recurso de dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la madre se han opuesto al mismo, porque el importe fijado es el mínimo para atender las necesidades básicas de los hijos.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra.

Ciertamente la vida laboral obtenida por la terminal informática del Juzgado (folio 109) no se corresponde con la que se aporta por al apelante con su recurso (folios 189 y 190), pues en la primera figura que ha trabajado 181 días y en la segunda 6.237, pero ese simple dato no acredita que el actor carezca ingresos procedentes de trabajo que no consta oficialmente, pues en su interrogatorio dice haber trabajado desde los 16 años, salvo un año, y ello implicaría que en la vida laboral constara trabajo durante 27 años, cuando lo que figuran son 17 años trabajados.

Pero lo trascendente en el procedimiento seguido es si han variado sustancialmente las circunstancias que existían en el momento en el que se adoptó la medida que ahora se pretende modificar.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 15 de marzo de 2012):

"El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto".

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

"Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación".

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad."

Consecuencia de la anterior doctrina es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden sustentar la pretensión de que se modifiquen las medidas en vigor. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de la medida judicialmente establecida. Deben por ello rechazarse todas las alegaciones sobre las dificultades e inconvenientes que tales medidas conllevan, pues se trata de cosa juzgada.

Junto a los requisitos señalados, también se deben excluir aquellas situaciones que han sido creadas de manera voluntaria por el deudor. El carácter preferente de la obligación de alimentos a que antes se ha hecho referencia, junto al principio general de que el obligado no puede hacer depender de su voluntad el cumplimiento de sus compromisos ( art. 1256 CC ), determinan que las situaciones nuevas que dependan de la voluntad del ahora demandante no pueden ser tenidas en cuenta para apreciar si han existido o no variaciones sustanciales de las circunstancias.

En el presente caso cuando se presenta la demanda se invoca que está en paro y carece de toda ayuda económica. Sin embargo, atendiendo a la vida laboral por él presentada, consta que cuando se firmó el convenio ahora vigente, en diciembre de 2004 tampoco trabajaba oficialmente, pues había cesado en su anterior trabajo el 24 de agosto de 2003 y no es dado de alta en otro nuevo hasta el 18 de diciembre de 2006, no estando entonces en prisión donde no ingresó por primera vez hasta julio de 2007, sin que tampoco lo esté en la actualidad.

El reconocimiento que él hace de que siempre ha trabajado y el uso de la furgoneta de la cerrajería donde ha trabajado anteriormente, son otros datos que corroboran que tiene ingresos, lo que refuerza el mantenimiento de la medidas examinada.

Por todo ello debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución apelada que desestima la demanda en el extremo ahora combatido.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso, procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como prescribe el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 65/11 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Cruz Fernández, en nombre y representación de Dª. Modesta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.