Sentencia Civil Nº 682/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 89/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00682/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2005 0013849
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000683 /2012
Recurrente: Martina
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: NATALIA RODRIGUEZ ESTEVEZ
Recurrido: Rosendo
Procurador: FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD
Abogado: LORETO DOMINGUEZ LAGO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Julio Picatoste Bobillo y Dª.
Magdalena Fernández Soto, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 682/14
En Vigo, a uno de diciembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de procedimiento modificación de medidas supuesto contencioso núm. 683/12, procedentes del Jdo.
de Primera Instancia núm. 12 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 89/14 , en
los que es parte apelante - Dª. Martina , representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey y

asistido del letrado Dª. Natalia Rodríguez Estévez; y, apelada - D. Rosendo , representado por el procurador
D. Javier Soaje Renard y asistido del letrado Dª. Loreto Domínguez Lago.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 02 de diciembre de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Martina frente a Rosendo .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar a partir de la notificación de esta resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª. Martina , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20 de noviembre de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de fecha 10 de abril de 2006,dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 1347/2005 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , establecía: 'a) Se atribuye a D. Rosendo la guarda y custodia sobre el hijo común, menor de edad; a aquel corresponde el ejercicio ordinario de la patria potestad, si bien la titularidad del derecho-deber recae sobre ambos progenitores que deberán consultarse en los asuntos de mayor relevancia en la vida de su hijo y en su formación'.

b) Se atribuye al esposo, junto con el hijo menor del matrimonio, el uso de la vivienda y del ajuar familiar, sita aquella en la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 (Vigo); la esposa podrá retirar sus objetos y enseres de uso personal, así como sus útiles y documentos de trabajo, en la primera semana del mes de mayo. Las cuotas del préstamo hipotecario serán afrontadas por el marido'.

Segundo.- La demanda solicita la modificación de la disposición de atribución del uso de la vivienda que fue familiar, en la medida en que ya no está ocupada por el demandado y el hijo.

Efectivamente, respecto al hijo del matrimonio Jesús Carlos (que, como nacido el NUM002 de 1990, tiene en la actualidad 24 años de edad), tiene su domicilio, cual consta en la oportuna certificación del Padrón Municipal de Habitantes del Ayuntamiento de Andratx (Islas Baleares) y cuando menos con anterioridad al 2 de julio de 2012, en la Carrera DIRECCION000 núm. NUM001 , escalera NUM004 NUM003 de la entidad de Puerto de Andratx.

Y, en relación con el domicilio del padre, obra en las actuaciones un informe de la Policía Local de Vigo de fecha 2 de julio de 2012 en el que consta que el Sr. Rosendo no reside en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 de Vigo, por cuanto se señala en el mismo que tal vivienda está deshabitada. Y hay además otro dato decisivo y es que los recibos de la entidad encargada de la comunidad de propietarios 'Hermo Administradores' señalan todos ellos (los recibos van desde el mes de mayo hasta el de octubre de 2013) que el domicilio del Sr. Rosendo está en la CALLE001 NUM005 . NUM006 de Vigo (donde vive su madre) y este dato, es obvio, que solamente pudo proporcionarlo a la administradora el propio demandado.

Y, desde luego, no son relevantes, ni los informes de la Policía Local relativos a la identificación de las personas que habitan en el domicilio de la CALLE001 NUM005 . NUM006 de Vigo, por cuanto las diligencias de averiguación se entienden, precisamente, con los propios familiares (madre y hermano) del propio demandado, por lo que carecen de valor, ni tampoco los recibos relativos al suministro de agua a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 , porque si bien pueden ser demostrativos de que tal vivienda está ocupada, en modo alguno acreditan que el ocupante sea precisamente el demandado. Y las declaraciones del testigo Sr. Justo no ofrecen la menor credibilidad, y es que señala que el demandado reside 'de forma habitual' en compañía de su hijo en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 de Vigo, cuando está plenamente acreditado que el hijo tiene su domicilio en Andratx.

Evidentemente, si se concluye que el demandado tiene un domicilio distinto, claro es que ha desaparecido su interés en mantener el que fue conyugal y, en cualquier caso, no habitando ya en el mismo el hijo del matrimonio, el interés más necesitado de protección es actualmente es de la demandante que ha venido residiendo de hospedaje.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de D.ª Martina , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, dejamos sin efecto la atribución del uso de la vivienda conyugal y el ajuar correspondiente al demandado y a su hijo, atribuyendo el mismo a la actora hasta que se produzca la liquidación de gananciales.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Dedúzcase testimonio de las actuaciones y remítanse al Juzgado de Instrucción, por si los hechos pudieren ser constitutivos de un delito de falso testimonio en relación con la declaración del testigo Justo .

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-