Sentencia CIVIL Nº 682/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 100/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000100/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 682/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000942/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. David
representado por la Procuradora Dª. TERESA PEREZ ORERO y defendido por la Letrada Dª. MARTA LOPEZ
QUERO y de otra como demandada, Dª. Esmeralda , representada por el Procurador D. MANUEL ANGEL
HERNANDEZ SANCHIS y defendida por la Letrada Dª SILVIA DIAZ SILVESTRE. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 18-10-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Oreroen nombre y representación de D. David , contra D.ª Esmeralda , debo acordar la modificación de la sentencia de guarda y custodia, dictada en fecha 17 de junio de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el sentido siguiente:1.- El régimen de guarda y custodia de la hija menor Rocío será compartido a favor de ambos progenitores, al igual que la patria potestad y su ejercicio,distribuyéndose los períodos de estancia del siguiente modo; de lunes a lunes, sin visita intersemanal, siendo la menor recogida y reintegrada en el centro escolar, con recogida en el domicilio del progenitor saliente de custodia en caso de día festivo laborala las 10:00 horas y a las 8:30 en caso de día no lectivo, manteniendo el régimen vacacional pactado en sede de guarda y custodia 507/2013.2.- D. David abonará a favor de su hija menor Rocío , en concepto de pensión de alimentos y hasta un plazo máximo de cinco años desde la presente resolución la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES, a pagar en la cuenta designada por la madre, los cinco primeros días de cada mes, cifra que se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.Todo ello sin formular expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día diecisiete de julio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas referentes a la hija común de los litigantes, nacida el día NUM000 .2011, fueron establecidas en convenio regulador que fué aprobado por sentencia dictadas por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 17 de junio de 2014, que atribuyó a la progenitora la custodia sobre la menor con patria potestad compartida, un regimen amplio de visitas para el progenitor y la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 250 € mensuales.

El progenitor solicitó modificación de las medidas en lo referente al régimen de custodia, pretendiendo que se dispusiera la custodia compartida por semanas y que se extinguiera la pensión de alimentos, bajo la alegación de no ser necesaria ninguna modificación en las circunstancias para solicitar la custodia compartida desde la entrada en vigor de la Ley 5/2011 y ser lo mas conveniente para la menor.

La demandada se opuso a la demanda y alegó que las medidas habian sido adoptadas con acuerdo de los progenitores y no habia acontecido ningun cambio en las circunstancia que justificase el cambio en el regimen de custodia.

La sentencia estimó la demanda, dispuso un regimen de custodia compartida con alternancia semanal y dispuso una pensión de alimentos de 150 € mensuales, con base en que en el informe pericial que se había emitido se consideraba que ambos progenitores estaban capacitados para desempeñar las funciones parentales y las disposiciones favorables a la custodia compartida en la Ley 5/2011.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandada, con la pretension de que se desestime la demanda de modificación de medidas y se mantengan las que habían sido pactadas por las partes y aprobadas por la sentencia de 17 de junio de 2014 . El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia con mantenimiento de las medidas que habían sido dispuestas en la referida sentencia inicial.

Ha de partirse de que no es aplicación la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, en cuanto esta estableció la custodia compartida como sistema preferente puesto que fue declarada inconstitucional por la STC de 16 de noviembre de 2016 .

Lo anterior determina que sea de aplicación la normativa contenida en el Código Civil, arts. 90 y siguientes. En el apartado 5 del art. 92 se dispone que 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento'. En el apartado 8 se dispone, asimismo, que 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Y tambien es de aplicación lo dispuesto en el art. 90.3 del mismo Código que dispone 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

En la STS de 24 de mayo de 2016 se dice, con relacion a este ultimo precepto, en su actual redacción, 'Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto'.

En el presente caso, no puede apreciarse que haya existido un cambio sustancial en las circunstancias que existían cuando se dictó la sentencia que aprobó el convenio regulador en el que los progenitores pactaron la custodia materna, y concurren circunstancias que suponen obstáculos insalvables para que dicho regimen pueda implante satisfactoriamente. El mas importante de ellos es la falta de espacio en la vivienda del progenitor para acoger a la hija, dado que la menor habría de compartir dormitorio con un hijo de la actual pareja del progenitor, actualmente de once años. Dicha pareja y su hijo conviven de modo permanente en el domicilio paterno desde hace un tiempo, circunstancia que el progenitor omitió mencionar en su demanda y que la perito constata pero no valora en su informe.

Tal y como se expresó por el Ministerio Fiscal, en apreciación que la Sala asume enteramente, la falta de habitación propia para la hija y la obligación de compartirla con otro menor, con el que no le une vínculo alguno, de distinto sexto y mas edad, privará a la menor de una intimidad que se reputa imprescindible para un desarrollo adecuado. No se comprende la falta de conciencia del progenitor ante esta cuestión cuando, ademas, manifestó a la perito estar en buena situacion economica lo que le permitiría procurarse una vivienda de mayores dimensiones en la que la hija tuviese un espacio propio, ahora que el progenitor ha decidido compartir su vivienda con otras personas.

Además, el progenitor no ha acreditado que tenga disponibilidad para estar mas tiempo con la menor y, por las manifestaciones que efectuó a la perito y que ésta recoge en su informe, mas bien parece que desea delegar en su actual pareja o en otros miembros de su familia las mayores obligaciones derivadas de la custodia compartida y reducir la carga economica derivada de la pensión de alimentos. Debe tenerse en cuenta, respecto de la disponibilidad paterna, que ademas de su jornada laboral que, según se indica en el informe pericial, finaliza a las 18 horas, siempre se ha dedicado a la actividad deportiva como futbolista amateur. Actualmente la realiza en el Castellar C.F. con una dedicación considerable (entrena tres tardes a la semana, terminando a las 21,30 horas y juega los fines de semana, lo que exige desplazamientos), según declaró en el acto de la vista Además, como señaló el Ministerio Fiscal, la menor se encuentra perfectamente adaptada y atendida por la progenitora materna y convive con un hermano de doce o trece años, y la relación paterno-filial se encuentra consolidada, por lo que no se aprecia conveniencia de modificar el regimen que se venía aplicando, ademas de no haberse acreditado que la menor desee el cambio propuesto.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Esmeralda contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 de fecha 18 de octubre de 2016 dictada en autos 942/2015, revocando y dejando sin efecto lo dispuesto en la misma y disponiendo -Primero: desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D.

David , manteniendo las medidas dispuestas en el convenio regulador que aprobó la sentencia dictada por el mismo Juzgado en procedimiento de guarda y custodia de hijos menores 507/2013.

-Segundo: no hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.