Sentencia CIVIL Nº 682/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 648/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00682/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07015 41 1 2017 0000815
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000396 /2017
Recurrente: Luis Enrique , Ángela
Procurador: ILUMINADA LORENTE PONS, ILUMINADA LORENTE PONS
Abogado: PATRICIA CARMEN LEON SAMPOL, PATRICIA CARMEN LEON SAMPOL
Recurrido: BANCA MARCH SA
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
SENTENCIA Nº 682
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 396/2017, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA/
INSTRUCCION Nº 1 de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION 648/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Enrique , y Dª Ángela
, representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. ILUMINADA LORENTE PONS, asistidos por

la Abogado Dª PATRICIA CARMEN LEÓN SAMPOL, y como parte apelada, 'BANCA MARCH, SA',
representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. BEGOÑA JUSUÉ HERNÁNDEZ, asistido por el
Abogado D. MIGUEL FERRER BERMÚDEZ.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Ciutadella de Menorca en fecha 21 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dña. Ángela contra la entidad BANCA MARCH S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 15 de diciembre de 2003, don Luis Enrique y doña Ángela , de una parte, y BANCA MARCH, S.A., de otra, formalizaron escritura de préstamo con garantía hipotecaria ante la Notario Doña Marta Orfila Abadía con número de protocolo 53.

Los actores formularon varias reclamaciones extrajudiciales y finalmente ante la inercia del Banco, el 22 de mayo de 2015 interpusieron demanda ante el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, (que se tramitó bajo autos de procedimiento ordinario nº 452/2015), solicitando la declaración de nulidad de la cláusula, con condena a la devolución de todas las cantidades cobradas por su aplicación, desde la fecha de la constitución del préstamo, por importe de veintitrés mil seiscientos setenta y ocho euros con veintiséis céntimos (23.678,26 €).

En la presente demanda se reclama el dictado de sentencia por la que se declare que los efectos de la nulidad de la cláusula del pacto 2.2.5.c) de la escritura de préstamo de 15-12-2003 se deben abonar los intereses también con anterioridad a mayo de 2013, y se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas con anterioridad a mayo de 2013, por aplicación de la citada 'cláusula suelo', por importe de ONCE MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (11.204,34 €), con el correspondiente interés legal, condenando expresamente a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.

De conformidad con el fallo de la sentencia del TJUE de 21/12/2016, Luis Enrique y Ángela en ejercicio legítimo de sus derechos el 6 de marzo de 2017 formalizaron solicitud extrajudicial de restitución de las cantidades abonadas indebidamente con anterioridad al mes de mayo de 2013 sobre la base de la cláusula suelo del citado contrato de préstamo hipotecario.

Sin embargo, BANCA MARCH, SA, durante el mes de mayo comunicó el rechazo a su solicitud bajo pretexto abstracto y cláusula de estilo, 'por haber formulado una reclamación previa por vía judicial, que finalizó con sentencia firme o acuerdo transaccional homologado judicialmente, lo que entendemos impide la posibilidad de plantear nuevas incidencias sobre esta concreta materia'.

La demandada se opuso e invocó la excepción de cosa juzgada.

La sentencia desestimó la demanda, y contra ella se alza la parte actora.



SEGUNDO .- El objeto de este recurso se ciñe a la valoración de un procedimiento previo entre las misma partes , por la misma causa y respecto a las mismas cantidades que concluyó por transacción judicial.

La demandante en su primera demandada presentada ante la jurisdicción mercantil en el año 2015 reclamaba el importe total de las cantidades derivadas del pago de la cláusula nula.

Con motivo de las discrepancias surgidas con la actora respecto a la aplicación del tipo de interés mínimo a la escritura objeto de controversia, interponen demanda de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés variable que se tramita a través del Juzgado de Lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca con el número de autos 452/2015.

Así, dentro de la tramitación del referido procedimiento, con fecha 6 de julio de 2015, fruto de la voluntad de las partes se llega a un acuerdo para (i) dejar sin efecto el contenido de la cláusula suelo; (ii) abonar a los prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula; (iii) manifestar que el prestatario no tiene nada más que reclamar frente a BANCA MARCH, S.A.; y (iv) solicitar la homologación judicial del referido acuerdo. Nos remitimos al documento número 3 del escrito de demanda.

El Juzgado de Lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca dicta Auto de fecha 8 de julio de 2015 en virtud del cual, tras no apreciar el Juzgador de oficio que el acuerdo adoptado estuviera prohibido por Ley, ni desconociera ninguna de las partes las limitaciones a las que hace referencia el artículo 19 LEC , homologa la transacción solicitada.

Así, tras ser notificadas las partes de dicha resolución, se confirió a las mismas el preceptivo plazo de 20 días para interponer el pertinente recurso de apelación; circunstancia que no se produjo y llevó ineludiblemente aparejada la firmeza del Auto.

La parte actora presenta otra demanda y en su escrito rector afirma que a raíz de la sentencia del TSJUE de 21 de diciembre de 2016, la limitación a la retroactividad establecida por el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 no ha lugar, correspondiéndole su derecho a reclamar el resto de cantidades no percibidas en el acuerdo judicial homologado mediante Auto de fecha 9 de julio de 2017.

En este caso procede analizar los efectos de la transacción judicial y firme respecto a la nueva demanda de aquellas cantidades que fueron objeto de la transacción.

La apelación no puede prosperar porque, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, y aquí ni siquiera se ha planteado, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido.

Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Y recuerda la jurisprudencia recaída en torno al efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será este, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integre esta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquellas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos''.

Como es propio de la transacción, tiene ésta para las partes la autoridad de la cosa juzgada. Matiza el Tribunal Supremo que, en realidad, como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad . Puesto que, a los efectos de este litigio, hemos de preservar la validez de los acuerdos transaccionales que invoca el banco demandado, las partes deben atenerse a lo convenido, sin que sea lícito ' exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional ' ( STS 41/1999, de 30 de enero ).

En cuanto a La homologación judicial tal y como analiza la AP de Alicante en sentencia dictada el 23 de abril de 2018 :' Recordando la STS de 5 de abril de 2010 que ' Según la jurisprudencia la transacción, sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones ( SSTS 8 y 17 de julio de 2008 , RC n.º 3182/2001 y RC n.º 211/2002 ). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas ( SSTS de 20 octubre de 2004, RC n.º 2563/1998 y 7 de julio de 2006, RC n.º 4131/1999 ). La 'exceptio pacti' [excepción de transacción], de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva ( artículo 557.1.6.ª LEC ).

Si la transacción tiene para las partes efectos de cosa juzgada, según el artículo 1816 CC , vincula al órgano jurisdiccional en un proceso posterior cuando concurre identidad de elementos subjetivos y objetivos ( SSTS de 30 de enero de 1999, RC n.º 2281/1994 ). Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes ( SSTS de 28 de septiembre de 1984 , 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 198) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción ( STS de 8 de julio de 1999, RC n.º 3614/1994 ).

C) La transacción judicial tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia ( artículos 1816 CC y 517 LEC ). En esta circunstancia radica la diferencia entre la transacción judicial y la extrajudicial, ya que esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo. La homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales puedan hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento ( STS de 26 de enero de 1993 ). De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia, que es susceptible de ejecución, la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda ( artículos 476 y 477 LEC 1881 y DD 2.ª LEC ).

La LEC no introduce novedad alguna que pueda contradecir la doctrina expuesta, dados los términos del artículo 19 LEC y lo establecido en el artículo 415 LEC , sobre remisión al CC. Difícilmente pueden tener encaje en los motivos tasados de revisión algunos supuestos de nulidad de la transacción, como sería el caso del presente proceso'.

Pero, aunque la ineficacia de la transacción se puede producir por las causas generales de ineficacia del contrato, contiene una especialidad en relación a la anulabilidad. Se prevé en el párrafo segundo del art.

1.817 del Código Civil : en la transacción no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado. El párrafo segundo del art. 1817 del Código Civil , restringe el ámbito de aplicación del error de hecho, pues no puede alegarse frente a la otra parte transigente que se apartó por la transacción de un pleito comenzado.

Como dice el tratadista Cayetano , al interpretar el artículo 1817 del código civil (Comentarios del Código Civil. Ministerio de Justicia): 'El art. 1817 permite la alegación del error para anular una transacción, sin distinción alguna entre el de hecho y el de derecho. Pero a continuación restringe esta posibilidad, referida al error de hecho, cuando por la transacción la otra parte se ha apartado de un pleito... Todo ello plantea el problema de la fijación de los justos términos en que se debe entender la regla abierta del art. 1817...

... habrá un error de hecho si atañe a circunstancias fácticas que principalmente han llevado al que no le era a mantener aquellas pretensiones, y que si hubiese conocido la realidad no sería incierto su derecho; y de derecho, si la apoyatura jurídica de su pretensión en la controversia se debe a ignorancia o mal entendimiento de las normas.

El error de derecho no invalida la transacción , por la propia naturaleza del Instituto, y por lo contradictorio que sería con la finalidad que se le reconoce. En efecto, la transacción es un camino que siguen las partes en lugar de acudir a que una persona imparcial (juez o árbitro) defina con seguridad la situación jurídica entre ellas, y no es congruente que después se pretenda desconocimiento de las normas para impugnar el resultado a que se llegó por seguir aquel camino. Por otra parte, si la ley admite y regula un instituto para dirimir controversias entre los interesados prescindiendo de la vía judicial, para los mismos la posibilidad de impugnar la transacción por error de derecho implica que pueda volver a abrirse la controversia ante el Juez, que al fijar el derecho aplicable por él y confrontar la posición que mantuvo el impugnante en la controversia. La doctrina jurisprudencial lo rechaza ( STS 20- III-51 y 16-12-53 , insistiendo esta última en su inexcusabilidad porque el transigente en una transacción por error de derecho pudo asesorarse jurídicamente, y no probó que lo había hecho o que le hubiese inducido a error o engaño ese asesoramiento).

Una prueba concluyente de que el error de derecho no ha de ser tenido en cuenta en la transacción es el párrafo II del artículo 1817. En él sólo se habla del error de hecho como vicio que no puede ser opuesto otra parte que se apartó de un pleito por la transacción. No hay duda de que, si el legislador considerase relevante al error de derecho, también hubiera prohibido su alegación porque será la misma razón en ambos casos'.

Dice la citada STS de 16 de diciembre de 1953 que ' ha declarado esta Sala, entre otras sentencias, en la de 14 de junio de 1943 , que no vicia el consentimiento el error que es inexcusable, carácter que tenía el invocado por el demandado, y en la sentencia recurrida, porque estaba en la mano del que lo oponía, el desvanecerlo con el examen en tiempo del documento de mandato o asesoramiento debidamente, y se hizo esto último, lo que tenía que demostrar era el error o el engaño de que fue víctima por parte de sus asesores, esto aparte de que no debe olvidarse cuál era el acto que se dice viciado por el supuesto error que era una transacción sobre una venta discutida, y es muy propio de ellos que las partes las consientan por tener algunas dudas sobre la realidad de sus derechos, y el no apreciarlo así la Sala sentenciadora ha cometido la violación de artículos que alega el motivo tercero del recurso, y debe por ello ser casada su sentencia'.

En este caso que nos ocupa, con la documentación aportada con la contestación a la demanda, se evidencia con toda claridad que existió una transacción cuya finalidad fue la contemplada en el párrafo segundo del artículo 1817 del código civil : apartarse por la transacción de un pleito comenzado. La consecuencia es que no puede alegarse el error de hecho ni derecho de la demandante para lograr la estimación de la demanda con fundamento en el cobro de lo indebido por la vía del artículo 1895 del código civil . Que recordemos es un precepto cuya naturaleza exige como elemento esencial el error en la entrega.' La sentencia de instancia debe ser confirmada.



TERCERO .- La desestimación del recurso implica la condena en costas ex art 398 LEC .



CUARTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ILUMINADA LORENTE PONS, en nombre y representación de D. Luis Enrique , y Dª Ángela , contra la Sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Ciutadella de Menorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 396/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala, la cual confirmamos íntegramente con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.