Sentencia CIVIL Nº 682/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1770/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150018439
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1770/2017
Asunto: 601842/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 164/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº3 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Vidal y Ángeles
Procurador: MARTIN GUIJARRO HERNANDEZ y MARTA MERINO GASPAR
Abogado: MARIA VICTORIA SANTAMARIA GARCIA y ANA GEMA RUIZ AGUILAR
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº: 682/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
Doña CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 19 de julio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1770/17, los autos procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer 3 de
Málaga, juicio de familia contencioso 164/2015, en donde han intervenido D. Vidal , representado por
el/la procurador Sr/Sra. Merino y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Santamaría , y DOÑA Ángeles
, representado por el/la procurador Sr./Sra. Guijarro Hernández y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra.
Ruiz Aguilar y el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido familia.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento de familia registrado con el número 164/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 3 de Málaga, se estimó parcialmente la demanda, siendo finalmente aclarada por Auto de fecha 23 de marzo de 2017.



SEGUNDO: Con fecha 23 de octubre de 2017 se interpuso recurso de apelación por una de las partes alegando infracción de normas procesales y error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2017 se presentó recurso de apelación por la otra parte alegando error en la valoración de la prueba.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 17 de julio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

La representación de Doña Ángeles , presentó recurso de apelación contra la sentencia y auto de aclaración considerando que se habían infringido las normas y garantías procesales y que se había producido una falta de tutela judicial efectiva. Señala que es en el momento de la celebración de la vista en donde se introduce la acción de visitas del artículo 160 CC pues aunque inicialmente en la demanda presentada por la contraria ( 23 de septiembre de 2015) se solicitó derecho de visitas para ambos hijos ( 2008 y 2010) las circunstancias cambian por un procedimiento de impugnación de paternidad ( Sentencia de 20 de noviembre de 2015 , folio 21 de autos) en donde resultó que la hija no lo era del demandante. Es por ello que lo que inicialmente era una petición de divorcio con medidas que afectaban a ambos hijos se modifica en el momento de la celebración de la vista a una petición de medidas de visita para la hija en los términos que hoy son recurridos. Considera la parte que no es posible cambiar dicha petición inicial en el momento procesal referido por dejarla imposibilitada de contestar y además que supone una indebida acumulación de acciones del artículo 401 LEC y que no se ha oído al padre biológico. Considera igualmente no aplicable el artículo 160 CC a dicha situación.

Por su parte la representación de D. Vidal , presentó recurso de apelación considerando que la pensión de alimentos fijada a favor del hijo de 400 euros mensuales debería reducirse a 285 euros, considerando la capacidad económica acreditada tanto de la madre como del padre. Igualmente considera que el régimen de visitas fijado respecto del hijo es limitativo debiendo comenzar los viernes a la salida del colegio y finalizando el domingo a las 20.00 horas y dos tardes en semana ( martes y jueves)desde la salida del colegio y hasta el día siguiente que lo llevaría al mismo, mitad de vacaciones de verano, navidad, semana blanca, semana santa y empezando las vacaciones de verano a finales de junio y finalizando en septiembre al inicio del siguiente curso escolar.

Segundo: Sobre el recurso interpuesto por la madre biológica.

Sobre las cuestiones procesales.

Tal y como señala la STS 420/10 de 5 de julio de 2010 y conforme a la de 9 febrero 2010 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC ', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión' , aunque ello no excluye que deban tenerse en cuenta cuando tienen ese carácter complementario al que la misma sentencia se refiere. A los argumentos precedentes debe añadirse que la Ley de Enjuiciamiento civil flexibiliza la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en el art. 752.1,1 LEC , que establece que dichos procesos '[...]se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'. De esta forma no podemos considerar, como lo hace la parte que nos encontremos con una mutatio libelli cuando tras una pretensión de derecho de visitas lo que cambia no es la pretensión sino la situación personal biológica de quien se creía padre y había vivido como tal en posesión de estado , resultado por tanto no ser el progenitor sino, como las partes afirman , ya como tío carnal.

2. Sobre el concepto de allegado.

Por otro lado, el concepto de allegados del artículo 160 Cc alcanzará sin duda a quien, como así se reconoce, es ahora el tío de la menor. Sin embargo y aún más allá de ello podemos considerar que la relación con la menor se instrumenta en su propio interés y que por lo tanto la posesión de estado en su caso y la situación de la que se parte, acreditan esa condición en los términos que han sido desarrollados por nuestra jurisprudencia en Sentencias del TS de lo Civil, 320/2011 de 12 de mayo de 2011 , STS de 5 de diciembre de 2013 , y de 15 de enero de 2014 . Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los menores. Como se afirma en la doctrina más representativa, 'el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad'. Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas. Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de de la Sala de 31 julio 2009 , que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice 'Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre')[...]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'. También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011 , FJ 3o. Por lo tanto, consideramos que existe esa necesidad de protección del menor y que lo lógico es que se reconozca ese derecho como allegado al que aparecía como padre biológico pero en el curso del procedimiento ha resultado no serlo.

Tercero: Sobre el recurso interpuesto por el demandante inicial.

La discusión al respecto se basa esencialmente en la cuantía fijada como pensión por un lado y en el régimen de custodia atribuido respecto del hijo común.

La sentencia considera acreditado que el padre cobra 2000 euros mensuales derivados de su profesión de camionero y de la nómina aportada y la madre 725 euros mensuales. La discusión se centra en los ingresos del padre fundamentalmente. El mismo se fundamenta en la declaración de IRPF y en el convenio del sector que no está aportado a autos. No obstante, la nómina (pagina 103 de autos) recoge un líquido a percibir de 1984,80 euros en donde se recoge salario, asistencia, prorrateo de pagas y plus de transporte. La juzgadora redondea esa cantidad a 2000 euros y calcula en función de dichos ingresos y de los de la madre a 400 euros mensuales, lo que supone que el padre participa proporcionalmente en las necesidades del hijo de forma muy ponderada en relación a la madre, por lo que no procede su modificación.

El régimen de visitas que se fija en sentencia y que también se discute respecto del hijo se justificó en la misma para adecuarlo al de la hija, su hermana, e intentar evitar que los hermanos permanecieran separados. Aunque es evidente que es un régimen muy amplio para el concepto de allegado ha primado en dicha resolución fundamentalmente el interés del menor (de los menores). Esto conlleva estimar la pretensión de la parte en cuanto a fijar un régimen común en donde se recoja también martes y jueves como días en los que el padre podrá estar con el hijo. De igual modo el periodo de vacaciones escolares será el que sea en cada momento no debiendo limitarse a julio y agosto. No obstante esta petición lo es en relación a su hijo sin que pueda cambiarse en esta instancia algo que no ha sido discutido respecto de los periodos fijados para la hija.

Cuarto:Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir. En el presente supuesto la discusión sobre el ámbito del artículo 160 CC parte de la necesidad de desarrollo de una aplicación jurisprudencial todavía pendiente de mayor amplitud a los supuestos casuísticos por lo que no procede costas en esta instancia. Asimismo la estimación parcial de la petición del otro recurrente conlleva la no imposición de costas en esta instancia.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento de familia registrado con el número 164/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 3 de Málaga , por la representación de DOÑA Ángeles Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vidal en cuanto al régimen de visitas que quedará conforme disponemos, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos. De conformidad a ello: Primero: El régimen de visitas del padre con el hijo menor Cosme será, salvo acuerdo entre los padres, de fines de semana alternos comenzando el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20.00 horas. Asimismo, podrá tener al mismo los martes y jueves desde la salida del colegio y hasta el día siguiente en que lo llevará al centro. El padre podrá tener al hijo la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Blanca, conforme a los periodos escolares, dividiendo los mismos por mitad (y por quincenas en cuanto sea posible) entre ambos progenitores, manteniendo el resto de los apartados fijados por la sentencia.

Segundo: Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.